『壹』 法學上的意思自治是什麼意思
一、意思自治的含義和內容
（一）私法自治與意思自治的關系。所謂私法自治，是指私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規定的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。據考證，正式提出意思自治或「當事人意思自治」學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。意思自治原則的哲學基礎是人類不可避免的無知這一事實及由此所決定的個人認識的不確定性和可錯性，這一原則賦予了人們選擇的自由和機會。而意思自治的主旨則是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志是約束其契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。對個人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關鍵，也是保證社會進步的源動力。「只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由。」[1]著名經濟學家布坎南甚至認為在市場經濟中獲得利益的決定因素的排列順序應為選擇、運氣、努力和出身，其中首先應該考慮的就是選擇的重要性。意思自治思想雖然最早可以追溯到古羅馬法。但羅馬法並沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的基本原則的高度來看待，換言之，羅馬法雖然孕育了意思自治原則的思想和精神，但並未將意思自治抽象為私法原則。直到資產階級革命成功後，自由主義和個人主義思想受到充分尊重，私法自治思想才得以廣泛傳播。由於私法主要表現為民法，因此私法自治就主要表現為意思自治。從另一方面來說，意思自治是私法自治的核心和靈魂，是私法的最高理念。意思自治還與市民社會有非常密切的關系。市民社會的基本結構是以契約性關系為網路組合而成的社會系統，而聯結契約當事人的紐帶就是意思自治。意思自治理念構成了市民社會發展的原動力，並給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，各國民法典中強調的個人私有財產神聖不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯為目的的。「在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權並保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。」[2]私法自治理念的確立，在人身關繫上徹底否定了封建身份關系對個人的束縛，強調人格獨立，擯棄人身依附，宣揚人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，極大地促進了人類文明的進步。
（二）意思自治的主要內容。意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現的主要法律形式。民事立法對意思自治的規定體現在許多方面：一是可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規范民事者的自由民事行為；二是為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；三是把自由上升為受國家強制力保護的客體，使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」[3]，保證每「一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[4]；四是在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。同時意思自治還表現在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現為所有人得依法任意處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。但意思自由最主要的還是體現在合同領域，表現為合同自由。意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的。至19世紀，在聲勢浩大的成文法運動中，不斷發展了的意思自治原則被賦予了更深刻的內涵和更庄嚴的使命。1804年的《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典並沒有單獨設立「合同自由」條款，但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1134條規定：「依法成立的契約，在締約當事人之間有相當於法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。」第1101條規定：「契約為一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。」第1156條規定：「解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥於文字。」「文字可能作兩種解釋時，應採取最適合於契約目的的解釋。」（第1158條）可見，《法國民法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為准，這與羅馬法的精神是一脈相承的。其後，1896年的《德國民法典》第305條更明確規定：「只要法律無相反規定，又當事人之間的合意即可成立債（權利義務）的關系。也可據此改變債的內容。」《瑞士債務法》第19條規定：「契約的內容，在法律限制內可以自由訂立。」合同自由不僅是大陸法國家的基本原則，而且也是英美法國家的基本民法原則。在18、19世紀的西方國家，個人主義思想盛行，個人財產權和活動自由被視為高於一切。與此相適應，這一時期英國法院的法官所奉行的也是不幹涉哲學，認為契約法的功能是消極的，他的主要目的是讓人們去實現自己的願望，法律不應限制當事人締約的權利，也不應以任何借口乾涉私人間的合同。「法律要做的僅僅是在一方違約或不履行義務時，幫助另一方而已。」[5]美國合同法在有關合同的規則方面深受英國的影響，合同自由原則同樣受到尊重和確認。「維護私人自由締約的權利已成為法律的首要目標，在當時美國人的觀念中，正義就其本身的性質而言就在於對合法契約加以維護。」[6]意思自治與個人本位、權利至上等思想共同成為自由資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。[7]
（三）意思自治的倫理意義。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。1789年的法國《人權宣言》首次以立法的形式對公民的自由權作了明確確認，該法第2條規定：「任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。」可以毫不誇張地說，人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。現代社會的自由與古代的自由在含義上是不一樣的。貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那裡，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對於現代人而言，「自由是只受法律制約，而不因某一個人或若幹人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇並從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。」[8]對民事立法而言，法律對自由的確認和保護就顯得更為迫切和更為必要。其原因在於，民法本身就是自由的產物，是自由經濟上升為法律的主要體現。從另一方面來說，自由在社會中的實現過程始終離不開規則，自由表現為規則范圍內的自由。在法制社會中規則主要表現為法律，因此自由需要通過法律來加以限定和實現，自由也相應表現為法律范圍內的自由，正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所言：「在一個國家裡，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[9]
（二）意思自治產生的經濟基礎。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了「私有財產神聖不可侵犯」的口號，並在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，並將國家置於經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一隻無形的手引導著去促進並非屬於他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在於保護自由競爭，而非干預自由競爭。古典重農學派認為，人類社會和物質世界一樣，都存在著不以人的意志為轉移的客觀規律，這就是自然秩序。人身自由和私有財產是自然秩序所規定的人類的基本權利，是天賦人權的基本內容。自然秩序的實質在於個人利益和公眾利益的統一，而這種統一隻能在自由經濟體制下才能得以實現。作為古典經濟學思想集大成的經濟學家亞當？斯密將這種經濟自由主義思想進行了發揮和完善，將個人主義作為「天賦自由經濟制度」的基礎。「各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。」[27]斯密認為個人是其本人利益的最好明斷者，明智的做法就是讓每一個個人在經濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。他認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意願去管理產業和經營貿易。「各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利於社會的用途。」「在這場合，受著一隻看不見的手的指導，去盡力達到一個並非他本意想要達到的目的。也並不因為事非出於本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益。」[28]
契約自由還與市場經濟有密不可分的關系，契約自由是市場經濟得以發揮作用的基本法律形式。從另一方面來說，正是市場經濟的天然品行才孕育了契約自由思想。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件，也是市場經濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結果。對此，列寧曾指出：「哪裡有社會分工和商品生產，哪裡就有市場。」[29]所謂市場經濟就是以市場機制調節社會資源的配置和調節市場行為的一種經濟運行方式或經濟運行模式。市場既是交易的結果，也是個人利益得以實現的場所，「人類歷史上最早、最簡單的交換模式就是互惠性。他指的是贈給別人某些東西，期望得到或者是同類東西，或者是其他利益的回報。互惠性交易是經濟交換，但屬於個體化的交換，發生在有關聯的人之間，亦用於增強這種紐帶。」[30]「如果一個人斷言——如他們所說的，人實質上是自私的。他們實質上被允許在許多的事情上按自我利益行動。那麼，他便會思考，當人們相遇時，什麼事會發生——他們定會相遇，除非每個人是克魯索（Crusoe），（因超過一個人將使交換成為必要）並且是沒有星期五的克魯索。這個相見的場所便是市場。」[31]與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。亞里士多德曾經講過一句名言：「人就其本質而言，都是政治動物。」[32].但人同時又是經濟動物即經濟人。政治人和經濟人雖然具有不同的功能，但無論是經濟人還是政治人，都無時不在既定約束條件下以最小代價去獲取最大收益。從這個意義上說，政治人無非是活動在政治領域內的經濟人。[33]市場經濟中的主體也是經濟人。所謂經濟人按照資產階級古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。[34]並且要求必須人是具有理性的人。所謂人的理性是指每個人都能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。馬克思曾指出：「人們扮演的經濟角色不過是經濟關系的人格化，人們是作為這種關系的承擔者而彼此對立著。」[35]人是趨利避害的動物。《管子》說：「見利莫能勿就，見害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠者，利在前也。漁人之入海，海深萬仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無所不上；深源之下，無所不處焉。」[36]人在行為中本性和基本價值取向是—兩利相權取其重，兩害相權取其輕。人們在多重行為選擇時的基本行為特徵是具有排列和擇優的傾向和能力。這種多中取優的價值取向可以導致自我利益最大化的實現。當然在理性化的社會中，這種個人對利潤的追逐應受到一定適用條件的限制。韋伯在論證與資本主義經濟行為相配合的所謂理性資本主義精神時曾把這種資本主義精神概括為：（1）追求金錢的活動本身就是人生的目的，而不僅僅是致富的手段；（2）努力工作被視為一種責任，也是一種道德義務；應該合理的並以嚴密的計算和和平的方式獲得預期利潤。簡單的獲利慾望，對贏利、金錢的追求，本身與資本主義並不相干，「倒不如說，資本主義更多地是對這種非理性慾望的一種抑制或至少是一種理性的緩解」。[37]作為理性的人應是理性地、有計劃地、持續地追求預期的利潤。
三、意思自治原則的限制及與相關民法原則的關系
綜上所述，意思自治原則作為民法的一項基本原則，其地位的凸現既是社會經濟發展的客觀需要，也是人類基本倫理要求在民法中的反映。法律對這一原則所作的種種限制則是為了更好地發揮意思自治的積極作用，抑制其消極利益，並最終實現個人利益和社會利益之間的平衡。正確利用意思自治原則不但可以培養出市民社會觀念，而且可以真正實現從「政治人」向「經濟人」和「倫理人」的轉變，並切實實現人的自由和對人自身價值的升華。