① 跟互聯網金融體制有關的主題
一、要用法治的思維看待互聯網技術在金融領域的發展
應當從維護國家金融安全的高度出發,並運用法治的思維對互聯網金融業發展進行頂層規劃。一定要清楚地認識到,互聯網金融一定是在合規有序、風險可控的基礎上才能得以健康發展,打著「互聯網金融創新」的旗號無規則的發展和叢林式的競爭違背創新的基本准則,過度的互聯網金融創新是一種潛在的金融法律風險,必須依法予以矯正和規制。
以第三方支付為例來說,起初是作為商品交易的支付工具,主要是立足小額支付,國家當初給第三方支付頒發牌照的初衷也是為了滿足一種通道型的商品交易型支付,而目前的第三方支付已演變為截留資金或是資金對資金的純粹劃轉,有的甚至是在洗黑錢。
這就是為什麼央行發布的《支付機構網路支付業務管理辦法(徵求意見稿)》和《手機支付業務發展指導意見》(草案)要限制個人支付賬戶轉賬單筆不超過1000元,年累計不能超過1萬元以及個人單筆消費不得超過5000元,月累計不能超過1萬元的原因。
再如P2P網貸平台,不少網貸平台不僅沒有採取第三方資金管理平台,有的甚至動用投資人的資金,特別是一些網貸平台出現管理者隨意從平台借款幾千萬,用於企業經營,達到自借自用,風險無人控制也無人承擔,其背後隱藏著巨大的資金風險,這也是為什麼不少平台出現跑路的原因。還有些網貸平台已涉嫌非法集資和放高利貸,比如一些P2P網路借貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人,或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式,使放貸人資金進入平台的中間賬戶,產生資金池,在此類模式下,已經涉嫌非法吸收公眾存款。還有個別P2P網路借貸平台經營者,發布虛假的高利借款標募集資金,並採用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金後用於自己生產經營,有的經營者甚至捲款潛逃。
因此,P2P平台必須依法規制其運營模式和控制其運營風險,建立統一強制性的第三方平台託管制度,由第三方平台進行資金監管,將平台自有資金和貸款人資金相互隔離;平台還要建立嚴格、規范、專業的風險管理體系和業務操作流程,平台只提供中介服務,不得提供擔保和變相的攬儲,更不能直接參與借貸行為,必須讓P2P網路借貸平台回歸其中介本質。
針對民間借貸的泛濫和互聯網金融發展的無序狀態,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於2014年3月31日聯合下發了《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。《意見》明確指出,向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費等費用,應當依法追繳。互聯網金融中眾籌模式大致有4種,即股權類、債權類、回報類和捐贈類。其中,股權類眾籌模式目前最大的法律風險是涉嫌非法集資犯罪。非法集資罪有一條紅線不能碰,那就是向社會公開宣傳。《意見》對《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的「向社會公開宣傳」做出擴充解釋,即包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。《意見》還明確了公安機關、人民檢察院、人民法院對於案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定。也就是說,金融主管機關的認定意見將是司法機關的重要參考意見,這已經是司法機關第三次專門針對非法集資做出指導意見或司法解釋。
國家應當在互聯網金融發展的合規、風險、創新的邊界中尋找監管的最佳路徑。在積極支持互聯網金融領域創新的前提下,應當在政策和人才培養等方面給予支持,同時控制互聯網金融發展中的法律風險和系統性風險,積極推進金融體制的改革和創新,以便在新一輪的國際化競爭中佔得先機,預防國家金融風險,保障國家金融安全不被侵害。
二、應當從維護國家金融安全的角度出發,對互聯網金融進行規制,使其有序健康發展
應當提高互聯網金融的立法層級,建議以完善和修訂我國現行的金融基本法為主線,不要就互聯網金融監管出台若干個層級較低的部門規章。我國現有的金融基本法的規制對象主要是傳統金融領域,如《商業銀行法》、《保險法》以及《證券法》都是基於傳統金融行業和傳統金融業務的立法,這些金融基本法在互聯網金融時代不但無法規制互聯網金融領域的業務和行為,而且還會造成一定的法律沖突,致使互聯網金融企業遊走於法律盲區和監管漏洞之間。
以第三方支付為例,第三方支付中的各方權利義務關系及其法律性質,目前在法律上尚未做出明確的界定。從第三方支付業務本身看,第三方支付平台只是提供了一項支付服務,但是這個平台卻聚集了大量的資金,已經具備了商業銀行的性質,但是卻又不受相關商業銀行法律法規的規制,其業務明顯存在吸納儲蓄的嫌疑,用戶資金的時間價值(利息)已近成為其主要的利潤來源,這顯然涉及到基本金融業務的范疇。因此,國家應當盡快完善現行的金融基本法,增加有關互聯網金融安全、准入、交易、認證、監管、退出、消費者權益保護和法律責任等規定,尤其是要規制網路安全給互聯網金融帶來的系統性風險,同時要提高互聯網金融違法的成本。
要清楚認識到網路安全事關國家安全,網路安全是國家政治穩定、社會安全、經濟有序運行的全局性問題。建立完善的國家信息安全保障體系,是互聯網金融立法的前提和基礎。互聯網金融伴隨網路經濟的發展不斷成長,是網路經濟的產物,運行高度依賴計算機系統、網路通信技術和交易軟體,互聯網金融因此具有高虛擬性特徵,各互聯網金融企業具有廣泛的物理關聯特性,極易爆發系統性故障或遭受大范圍攻擊。在傳統金融中,安全風險只帶來局部損失,而在互聯網金融中,安全風險能造成整個網路的癱瘓,是一種系統性風險,會導致嚴重的客戶資料泄露、交易記錄損失、流失大量客戶、損害互聯網金融聲譽。
三、實現金融業的混業經營,並設立國家金融監管委員會
隨著全球金融一體化和互聯網金融浪潮的極速推進,混業經營已成為國際金融業發展的主導趨向。目前,世界上大多數國家,包括美國、歐洲和日本,都實行了混業經營。在互聯網金融飛速發展的國際大環境下,中國金融業從分業經營走向混業經營,應該成為中國金融體制改革的必然選擇。
我建議將銀監會、證監會和保監會進行「三會合一」,成立一個國家層面的金融監管委員會,將互聯網金融納入重點監管范疇,明確監管部門及其職責界定。根據互聯網金融業務的不同,監管部門的選擇也應有所側重,切忌一刀切管理或者多方監管的混亂現象發生。要明確互聯網金融監管部門的歸屬,監管部門還應充分尊重互聯網金融發展的自身規律,尊重互聯網金融從業人員的開拓創新精神,讓市場在互聯網金融資源配置中發揮決定性作用,引導和支持互聯網金融從業機構通過行業自律,完善管理,守法經營,實現互聯網金融行業自律、依法經營、控制風險,推動互聯網金融行業的健康理性發展。
四、對互聯網金融的監管應採取寬松審慎的態度
從金融監管部門的角度來看,對互聯網金融進行整體性評價,目前尚缺乏足夠的時間和數據支持,因此要保留出一定的觀察期。對互聯網金融的全面、客觀評價,仍有待於時間來證實。我以為,目前互聯網金融對傳統金融企業的沖擊不僅僅是來自余額寶,而是來自利率市場化改革的深入推進。事實上,互聯網金融正在加速利率的市場化進程,倒逼著銀行等傳統金融企業加快變革,積極參與互聯網時代的競爭。比如在互聯網金融的浪潮下,多家銀行推出了隨時贖回、隨時變現的貨幣市場基金,而此前銀行是不做這種難賺錢的生意的;也有不少銀行開始上浮存款利率至最上限,還有許多基金公司也在不斷降低基金的管理費、託管費和傭金,同時開始謀求與互聯網企業進行協同合作,不斷關注市場的長尾效益,重點關注客戶體驗等等。
對此,我建議在誠信合規和系統性風險可控的前提下,對互聯網金融採取包容性的監管策略,一切有利於包容性增長的互聯網金融創新、金融活動和金融服務,都應該受到尊重和鼓勵。現階段,在互聯網金融合規與風險的監管前提下,要鼓勵互聯網金融的創新和發展,包容失誤和非系統性風險的出現,為行業發展預留一定空間,有必要對前期互聯網金融的發展進行審慎寬松的監管政策,這樣才可能在修改金融基本法律和制定監管政策時做到有所為和有所不為。制定互聯網金融法規和監管政策要使所有的程序公開和透明,不但要考慮金融監管的需求,也要兼顧和平衡管理相對人的利益,為金融機構進行互聯網時代的金融創新提供一定的空間。特別是要引導互聯網金融業從單純的產品創新向產權制度創新、經營體制創新、組織體系創新、市場結構創新等方向發展。