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反垄断法中的利益问题初探
梁国磊
□
[内容摘要]反垄断法作为现代市场经济国家干预市场的主要法律形式,是各种利
益的聚焦点
,利益关系及其复杂,在维护市场竞争和实现社会整体利益的同时,同时
还要兼顾国家利益、规制追求部门利益和地方政府利益的行政垄断。
[关 键 词]国家利益;行政垄断;社会整体利益
[作者简介]梁国磊,安徽大学法学院经济法专业 级硕士研究生,研究方向:经济法
2005
反垄断法所体现的利益关系极其复
杂,在实现社会整体利益的同时,还涉及到
(部门)利益,甚至私人利
国家利益和政府
益
,而且这些利益还存在冲突的可能。因
此,分析反垄断法中的利益问题就显得尤
为必要,本文拟就这一问题做一初步探讨。
一、反垄断法中的国家利益
“如果说各个法域的竞争法均以规范
经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共
,那么在保护竞争的名义下,其
同特征的话
①
所保护的利益和实现的功能却各有不同”
。
,反垄断法
也正是由于所保护利益的不同
成为各
在各国呈现出明显的政策性特征
,
国执行产业政策和竞争政策的有效工具。
作为“市场经济大宪章”的反垄断法,
维护的是整个市场经济的竞争秩序,其执
法对象通常是一些行业中的占支配地位或
,其中不乏世界性的跨
影响力极大的企业
国公司。这些企业对整个国家的经济和国
家战略具有重大影响,因此,执法者在执法
时国家利益成为一个不得不考虑的因素。
在令世人关注的微软垄断案中
,虽然维持
了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为
的判决,但是美国司法部以分拆方式处罚
微软公司的方案并没有通过。之所以出现
,这和当前激烈而复杂的国际竞
这种结果
争环境是分不开的,规模较大的公司才有
可能在国际竞争中占据优势地位。如果将
微软强行分拆,很可能使美国失去世界软
件业的霸主地位,使美国的整体利益受损。
市场经济在各国具有共同性,竞争是
市场实现资源有效配置的方式,而反垄断
法正是通过维护竞争或者说有效竞争来实
现其的法律功能,因此反垄断法的条文在
,必须反映市场竞
世界各国是大同小异的
,对于
争的基本规律。但是在国家利益面前
同一个案件,不同的国家或地区则会采取
不同的观点。在波音公司与麦道公司的合
并案中,美国和欧盟的争端有力的证明了
这一点。由于波音公司遭遇到欧洲空中客
,如果组织波音和麦道公司
车的强力挑战
的合并
,将会使美国的整个航空业的整体
,在世界市场的争夺战中失
优势难于发挥
利,而对于欧盟来说,则恰恰相反。在一定
程度上
,国家的战略利益决定了反垄断法
的执法结果。毕竟,反垄断法面对的是一国
的整个市场经济
,而一国的经济实力正是
其参与国际竞争的基础。加入
后,随着
WTO
,我国民
外资尤其是大型跨国公司的涌入
族企业面临的竞争将更加激烈
,在履行
成员国的义务的同时,反垄断法的立
WTO
法和执法都应该充分考虑我国的国家战略
和国家利益
,更好的执行我国的产业政策。
二、行政垄断中的利益问题
在我国反垄断立法的过程中,行政垄
断的规制成为一个争论的焦点。我国正处
于由计划经济体制向市场经济体制转轨的
过程中,在彻底完成转轨以前,这两种体制
,而这又必然导致某些
将会一直交互作用
行政权力和经济权力的结合
,出现行政垄
,可以有
断。行政垄断的表现形式多种多样
多种分类,但究其实质是行政机关或者享
有与行使行政权的其他单位行使行政权力
限制竞争的行为。“权力是利益的一种特殊
存在形式
,是一种特殊的社会资源,在权力
②
的背后是利益”。反垄断法要规制行政垄
断,就不得不面对行政垄断背后的利益。然
而,这种利益的形成不是由市场形成的,根
源在于我国的政治经济体制。这也成为许
多学者反对将行政垄断纳入反垄断法的主
,对于造成行政垄断的行
要理由。不可否认
政权力滥用,需要行政法乃至宪法的规制,
需要推进我国的政治经济体制改革来解决。
对于造成行政垄断的部门利益和地方
政府利益,反垄断法本身无法对其进行分
配与平衡,因为作为这些利益载体的行政
,而是宪
权力的优势不是在竞争中形成的
法和法律规定的。但是我们应该认识到,行
政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看
都是经济垄断
,它们都是利用优势地位限
制市场竞争
,为特定的市场主体谋取不正
,以
当经济利益。以社会为本位的反垄断法
维护市场的公平竞争
,实现社会整体利益
为己任,当然可以对造成市场垄断后果的
,包括行政垄断进行规制。
各种行为
虽然反垄断法很难调整造成行政垄断
的利益,但是既然反垄断法能够规制行政垄
断,那么必然会对造成行政垄断的利益造成
影响。实际上
,由于部门利益和地方利益的
客观存在,代表“公共利益”的政府在行使权
力时必然会进行价值选择———究竟是维护
社会整体利益还是实现自己部门或辖区的
,官
利益。而在我国两千多年的封建社会中
商不分的传统可谓“历史悠久”,这种传统作
为行政垄断产生的文化根源
,形成了一种历
史惯性。新中国成立后实行的计划经济体制
并没有使这种惯性减弱,而使我国缺乏与市
场经济相匹配的竞争文化。一般来讲,竞争
文化先于法律制度存在,竞争法律制度是竞
争文化发展的结果,但是,反过来竞争法律
制度又会促进竞争文化的传播。我国在学习
发达国家实行市场经济,进行竞争立法的同
,却没有存储和移植足够的竞争文化。而
时
将行政垄断纳入反垄断法,对于政府及其部
门来说,不仅是一种制约与警示,同时,也有
利于其接受竞争文化和竞争观念的确立,使
其在进行价值选择是倾向于“公共利益”。
三、反垄断法所追求的社会整体利益
“从规范意义上说,竞争法的政策目标,
是指竞争法通过规范交易行为和维护市场
③
竞争,所应当保护的利益和实现的功能”。
但是在现代市场经济中,利益是多元化的,特
别是随着世界经济一体化进程的加快,国与
,国家利益成为各国
国之间的竞争日趋激烈
竞争法立法和执法考虑的重要因素,这就使
得竞争法的政策目标具有多样性和易变性。
以竞争法最为发达和完善的美国和欧盟为
例
,美国的反垄断法的政策目标一百多年来
经历了一个由政策目标为主到经济目标为
主,直到走向唯效率目标的演变过程。而这
一演变的基本动力,是美国社会经济条件和
国际环境的变化。而欧盟竞争法的鲜明特色是
它始终以打破国界间的经济壁垒、推进市场
,同时十
一体化为压到一切的首要政策目标
④
分关注消费者的利益 。尽管如此,不管反垄
断法的政策目标如何变化
,反垄断法终究是
以社会为本位的,维护的是社会整体利益,实
现的是社会范围内整体的效率与实质公平。
如上所述,国家利益成为各国竞争法
,但这与反垄
立法和执法考虑的重要因素
断法所追求的社会整体利益并不矛盾
,而
,因为“政治是经济的集中体
且是一致的
现,竞争法政治上的考虑,常能更准确的概
⑤
括社会整体经济利益”。毕竟,社会整体利
益中的社会是一国范围内的社会,国家利
益的考虑通常是基于整个国家的国民或者
社会的。而对于导致行政垄断的部门利益
,情况则恰好相反。行政垄
和地方利益而言
断追求部门利益和地方利益,本身就是对
,
社会整体利益的一种损害。更为严重的是
行政垄断利益的追求者们往往以极为抽象
的“公共利益”为借口,追求自己的利益。
“尽管从最终极的意义上讲,‘公共利
益’通过提升共同体的利益,进而对个人利
益肯定有所增益,但是就当下的情形看,‘公
共利益’是一种否定性的主张,是抑制某些
个人权利的正当性理由。‘公共利益’的受益
,而通过‘公共利益’抑制个人
者是不确定的
权利则是确定的。因此,援引‘公共利益’实 施某种政府行为时,必然会对一部分人有利,
⑥
对另一部分人不利”。也正因为如此,作为
“公共利益”代表者的政府及其部门往往成为
我国社会转型时期反垄断法所保护的社会整
体利益的主要侵害者。在我国
,从某种角度
讲,正是由于这种在“公共利益”伪装下的侵
,也就是行政垄断,使得通过立法保护社
害
会整体利益成为必要
,催生了反垄断法。
四、结语
反垄断法作为现代市场经济国家干预
市场的主要法律形式,是原本对立的“政治
国家”和“市民社会”的一个结合点,也因此
成为各种利益的聚焦点,产生了各种复杂
,远不
的利益关系。反垄断法中的利益问题
止上文所阐述的这些。例如
,作为我国一个
,反垄断法的执法机构的
新生的法律部门
设立,就涉及复杂的权力利益的分配,在反
垄断立法过程中,三个政府部门相继介入
就说明了这一点。法律调整实质上是利益
,而作为反垄断法而言,其所涉及的
的调整
利益更为复杂,因此反垄断法中的利益问
题,值得我们去深入探讨,这对于反垄断法
LT
的立法、执法和守法都是十分重要的。
注释:
王源扩:“我国竞争法的政策目标”,载《法学
①③④⑤
研究》
年第 期。
1996 5
刘旺洪:《国家与社会———现代法治的基本理论》第
②
页,黑龙江人民出版社 年版。
94 2004
刘连泰:“‘公共利益’的解释困境及其突围”,载《文
⑥
史哲》 年第 期。
2006 2
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希望对你有所帮助
⑵ 急求经济法小论文1000字—1500字左右。谢谢
试论经济法的独立地位 经济法的地位问题其实就是经济法是不是一个法律部门的问题,解决这一问题必须明确经济法的概念,证明其独立性,并在理论和现实的基础上对相关部门法加以区分. 一、经济法的概念 经济法从其萌芽至今已走过了100多年风风雨雨的历程，它的产生以至发展都伴随着争吵，目前学界还没有统一的定义。作为理论思维的第一步就是给经济法下定义，这也是经济法研究学者的首要任务。前人在此已做了相当的工作，总的说来，对经济法的定义可以分为两类观点：一是承认经济法是一个法部门，进而在此基础上进行定义；二是不承认经济法的独立地位，认为经济法是一个学科或是一种规范的综合等等。 否定经济法的普遍观点认为“经济法没有统一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些法规的总合，都不能构成独立的法律部门”（1） 。而肯定派则认为经济法有独立的调整对象和方法，坚持经济法的独立法律部门地位（2）。综观两方的观点其最大的分歧就在于经济法是否有有别于其他部门法的调整对象和方法，这也是传统部门法的划分标准。还有部分学者为求证经济法的独立地位对传统的部门法划分标准提出了质疑，认为法部门的划分并非如此，现在不得不对这一传统理论加以彻底的改造了（3）。当然还有提“法域说”和“法体制说”的。笔者以为我们没有必要一厢情愿的为建立一套理论而去任意否定已有的且被大家所公认的东西，否定这一点就不是一种实事求是的研究态度。唐诗有言：“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。”这句诗用来说明经济法的发展极恰。经济法的独立地位应该得到肯定，如何去诠释经济法呢？首先还得从法谈起，法律就是调整一定社会关系的法律规范的总称，那么经济法也是为调整一定的社会关系而存在，了解这一点给经济法下定义就不是一件难事。从苏联改造过来的“纵横统一说”在学界曾占有相当的地位，此说认为经济法调整的是纵向的经济管理关系和横向的经济协作关系（4）。这一观点试图使经济法的调整对象更加明显，但无意间却犯下了一个致命的错误，那就是经济协作关系更多的是平等的民事主体之间的关系，这不应属于经济法调整的范畴，而是民法调整的范畴。经济法主要是从公权力入手来调整公私融合的部分，也就是公私之间的交叉关系。现在特别是象中国这样的日益发展的经济民主社会，公权力应该在一定的地方适可而止，不应过多的涉入私权利。因此，经济法应定义为是调整国民经济的管理和协调关系的法律规范的总称。这一概念可以从以下几个方面进行分析和理解：首先，经济法调整的是纵向的经济管理和协调关系，这区别于平等民事主体之间的关系。其次，调整的主体其中重要一方是国家相关的经济机关，这是为摆脱行政机关对经济的盲目干预，确定一定的机关进行经济的管理和协调工作。虽然，经济法是以一定的强力为基础的，但强力并不是直接调整手段而是作为经济管理协调的坚实后盾。 二、经济法的独立性 经济法的地位问题归结到一点就是经济法是不是一个法律部门的问题，而进一步研究其实重要的就是经济法的独立性问题，这个问题是上个世纪以来法学界争论的焦点，可以肯定的说经济法是一个部门法。前面已对经济法的概念进行了分析，下面具体就经济法的独立性进行研究。 判断经济法是否为部门法须确立一个明确的部门法划分的标准，而不是不顾现实自封为部门法。部门法的划分有对象说，对象加方法说，还有方法说，还有目的说等。按照多数的观点认为特有调整的对象和方法是划分的标准。但方法相对于对象来说是次后的，特有的调整对象才是关键，任何法律部门都有其调整的对象，这是划分部门的根本标志，它是指法律部门调整的特定社会关系（5）。虽然有人对这一传统的划分方法提出了质疑，但他还是不得不承认，对经济法的基本界定说还是应当立足于经济法的调整对象及其根本特征，否则经济法就成了无本之木，无异于空中楼阁，经济法的科学性也就值得怀疑（6）。在前面的定义中已经阐述了经济法的调整对象是国家对经济的管理协调关系。这种关系的一方主体是国家经济机关，另一方则是市场经营的主体，大到公司企业集团，小到“户”（7） 这种经营的单位。从客观上说，经济法调整的的对象是一种社会关系，具体说有宏观调控法（或者宏观经济法）、市场规制法、经济组织法等方面。宏观调控法主要包括金融财税等，市场规制法包括不正当竞争法和反垄断法以及产品质量法等方面的内容，经济组织法主要包括了公司企业法等方面的内容。 调整的对象基本上就决定了经济法的独立性和特殊性，在经济的管理协调过程中会使用包括民事、行政等方面的调整手段，这并不会影响经济法的独立地位，现实的情况非常复杂，使得国家必须用多方面的手段进行调整。另外经济法也不是没有自己的调整手段和方法，如“经济不名誉”处罚等。 所以从理论上来说经济法有明确的调整对象并辅以一定的调整方法，它就具有作为一个法部门的独立性，应该成为一个独立的法律部门。 四、经济法与相关部门法的关系 若要进一步明确其部门法的地位，须与相邻的部门法加以比较，不能区别就难说经济法是一个独立的法律部门。经济法涉及公私权利的问题，一方面它与民法有千丝万缕的联系，一方面它的主体是行政机关，与行政联系紧密，所以准确的区分经济法与民法和行政法的关系才能说明经济法的是一个独立的法律部门。相较而言，其他部门法就没有什么可比较的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算与民法和行政法之外的部门法相比较。 与民法相比较，双方调整关系的主体明显是不一样的，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，而经济法则是调整的不平等主体之间的经济管理协调关系，与人身关系无关。明确的区分经济法和民法是为了让公权利不干预私权，让市场经济按价值规律发挥最大的作用。经济法与民法并不是对立的，经济法是民法的重要补充，可以说民法是经济法的基础，经济法是民法的保障。 众所周知狭义的民法不包括商法，商法是后来才出现的特别民法。尽管有民商分离和民商合一的不同，但商法属于广义的民法是没有异议的，其基本的价值理念与民法是相同的，调整的对象仍然是平等的民事主体之间的关系，脱离这点商法就不成其为民法。一般认为商法包括公司法、保险法、海商法等，但这些同时又被纳入经济法的范畴，如何具体的区分商法和经济法呢？有的学者为了解决这一问题，考证了商法的来源，认为商法本来就是一个不十分规范的叫法，也就是说没有商法，建议把调整平等主体的部分划入民法中，而余下的划归经济法（8）。笔者以为这完全没有必要，保持民商法的现有提法已是共识，所以属于商法的相关法中可以有经济法规范，只是双方的研究角度不同，商法可以从主体资格、权力自治等方面就以规定和研究，而经济法则从经济组织、竞争规范等方面进行规定和研究。商法与经济法并不矛盾，它们是相辅相成的，其区分关键在调整的主体不同。 与行政法相比较，二者主体方面存在相似之处，行政机关有行政职能和经济职能，也就是说国家一方面是统治者的身份，另一方面又是管理者、组织者，在某些时候还是经营活动的参与者。其行使行政职能的由行政法调整，行使经济职能的由经济法加以调整。传统的行政法内容庞杂，不利于提高行政机关的效率并规范行政行为，一些原来行政领域的东西应分离出来纳入新的法律部门如经济法来调整，而一些未成熟又没有形成一套法律系统的法规继续留在行政法中，最终行政法调整余下的部分。所以行政法应该是规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政机关侵害时的行政救济（9）。因此区分经济法和行政法可以从以下三个方面入手：首先从调整对象上看，行政法只调整发生在行政活动中的行政关系，如公安管理关系，人事行政关系等，经济法调整的是经济活动中的管理协调关系，包括产业政策管理关系，工商管理关系等。再是从调整的方法上看，经济法更广，不仅涉及有民法和行政法的方法，还有自己特有的方法，而且经济法在宏观调控上更多的是采用间接调控方式。最后，经济法规范专业性更强，更复杂。
⑶ 求一篇经济法的课程论文（2500字）
经济法课程论文经济法课程教学论文：
提高经济法学硕士学位论文
摘要： 经济法学硕士学位论文是经济法学硕士研究生在从事专业研究中撰写的用以申请硕士学位的学术论文。硕士学位论文集中体现了硕士研究生在二年或三年的学术训练中积累的科研能力和学术成果，在硕士研究生培养工作中居于十分重要的地位。选择学位论文题目是撰写学位论文的前置性工作，选题的科学与否直接影响着学位论文本身质量的优劣。在经济法学科的发展历史上，具有卓越学术能力的研究者往往都在选题上独具匠心，所选论题大多既能够契合时代发展的脉搏，又符合知识生产的自身规律。硕士学位论文选题能否取得预期的绩效，主要依靠硕士研究生自 卢代富，西南政法大学经济贸易法学院教授，博士生导师，法学博士;张国华， 西南政法大学经济法专业zoos级硕士研究生。身的主动性和创造性，但与学科点对硕士研究生学位论文选题的规划工作也是紧密联系的。选定起点高、有创新、有意义、难度适中，符合经济法学专业硕士学位论文基本要求的论文题目，是学科点选题规划工作的总体目标。西南政法大学经济法学科是我国法学类国家级重点学科，拥有中国农村经济法制创新研究中心、经济法研究中心等重要学科基地，长期以来，在李昌麟教授的带领下，一直十分重视硕士研究生的培养工作;硕士学位论文的选题规划作为研究生培养工作的一个重要组成部分，也业已取得了显著的成绩。但近年来，经济法学硕士研究生的培养工作也遇到了前所未有的挑战，如，随着法学硕士研究生的不断扩招，导师人数与学生人数的比例逐渐拉大;经济法学硕士研究生之间的学术能力差别较大;读研的功利目的凸显等。因此，经济法学硕士学位论文的选题规划工作也需要直面现实，不断探索新的完善路径。
关键词：提高；经济法学；硕士学位论文
一、经济法学硕士学位论文选题中
存在的主要问题
(一)选题仓促
由于一些硕士研究生平时对学位论文选题的重要性缺乏认识，认为开题只是“走形式”，不认真对待，因此，相当一部分硕士研究生平时不注意专业论题资料的搜集和整理，更谈不上认真思考，待到研究生二年级第二学期末准备开题时，才感到时间仓促，只好“临阵磨枪”，仓促选择一个论题，而对所选题目的研究现状以及是否还有研究价值缺乏应有的了解。一些学生称:“选什么题目在效果上实际上是一样的，因为研究生期间的学习并没有重点，所以选什么题目都无所谓。”
(二)消极选题
一部分学生不善于自己发现问题，仍然固守旧的学习模式，消极等待导师向其提供论文题目，在选题上丧失了主，充分调动硕士研究生的主动性是选题成功与否的关键。学者王国维曾有过“善自命题”的佳话。他在《尔雅草本虫鱼鸟兽释例》自序中，记载了大学者沈曾植与自己的一段对话:“方伯莞然日:‘君为学，乃善自命题。何不多命数题，为我辈遣日之资乎?’因相视大笑。”可见，“善自命题”就是要善于发现问题，要在广泛的阅读和比较中，发现现实中存在的真问题，从而通过研究此类问题取得显著的成果。但反观目前的一些经济法专业硕士研究生，他们在学位论文选题中连起码的主动性都没有，逞论“善自命题”。
(三)选题不当
一部分经济法学硕士研究生在选题时容易出现两种较为极端的倾向:一是盲目求大、求新，忽视了自身学术能力的局限。如，并没有系统的经济学知识训练，而以经济学分析为论文主题。二是选题过于平淡，拘泥于旧有的理论框架，不敢创新，无法体现开拓性。如，在既没有研究方法创新，也没有研究内容创新的情形下，把经济法学界已有定论的某些经济法问题作为论题进行探讨。
(四)态度不端
某些硕士生在选题时马虎应付、态度浮躁，抄袭严重，缺乏应有的学位论文写作态度。还有些学生对所选文题热情高涨，但往往是一时兴趣所致，由于对困难估计不足，最终败兴而终，临近毕业时往往还仓促改题。这也是一种不严谨的学术态度。
(五)师生之间欠缺沟通，缺乏对于学位论文的长远规划 对于科研能力和主动性较强的硕士研究生而言，通过与导师的主动接触，有助于其选题的形成，但相当一部分经济法学硕士研究生的科研主动性较差，对导师的研究领域缺乏了解或只是泛泛知晓。师生之间欠缺沟通的总体情形直接影响到了学位论文选题的长远规划。
造成以上问题的原因很多，包括社会外界的影响因素、学术 640评价体制自身因素、导师和学生个人的因素，等等。因此针对上述问题，不能幻想在整体上和短时间内完全根治。但是，为了提高经济法学研究生的培养质量，我们仍可以在经济法学专业硕士学位论文的选题规划工作上探索出一些切实可行的办法，以弥补制度上的缺漏。、加强经济法学硕士学位论文 选题指导工作的途径
(一)建立导师组制度 目前，我校硕士研究生导师制是一位硕士生导师指导和管理多名学生，这是历史延续下来的导师制度，在较长的历史时期有其合理性。如，有利于强化导师的责任以监督硕士生自主学习，导师可以带领学生有针对性地开展相关学术研究，学生能够更加熟悉导师的研究领域。但这是与当时的历史情形相适应的;在经济法学硕士研究生扩招之前，一位导师一届招收三四名学生，而如今一位导师每届多则招收十几名学生，少则也要带八九名学生，部分导师还要指导博士研究生，还要承担教学和科研工作，主观上虽希望提高能动性，但客观上却没有精力像以前那样与硕士生紧密联系，倾注大量精力指导研究生开展经济法学术研究。因此，可以考虑将“一对多”的导师制改革为导师组制度，即由多位导师组成导师组，对研究生的学习进行指导。对于学科方向划分较少的院校的学科点，可以将硕士生导师组合为经济法专业导师组;对于学科方向划分较多的院校的学科点，如西南政法大学经济法学科点，可以将不同大类研究方向的导师成立多个导师组，由导师组集体管理硕士生。当然，为了防止出现集体的“不作为”，还需要辅以工作量登记和考核等相关具体制度的协调配合。这种导师组制度既有助于学生开阔学术视野，在多位导师的指导中博采众家之长，也有利于形成开放式的学术研究样态和研 641究生培养方式，还可避免导师重复指导学生而造成的学术资源配置中的低效率。
(二)尽早开展选题规划工作 选择一个适当的学位论文题目非一日之功，需要在平时的学习中一点一滴地积累。尽早确定选题方向，将有助于学生在较长时间内搜集和积累相关研究资料，形成自己的观点。因此，提前开展选题规划对学位论文的撰写的顺利进行有重要意义。我认为，在经济法硕士研究生一年级下学期，即可要求学生确定选题的大体方向，再经过近一年时间的学习积累，在研究生二年级下学期初即可在之前的选题方向中确定一个更为具体的最终选题。这样就可使经济法硕士学位论文选题成为一项有的放矢的工作。
(三)导师组及时向学生推荐可选论题 一般而言，受学力和知识面等因素的限制，只有较少的硕士研究生具有自主恰当选择学位论文题目的能力。加之经济法学研究往往涉及经济学、政治理论和社会学等其他学科领域，一些硕士研究生在选题时容易误入其他学科范畴。为避免这一情况的出现，有必要结合大多数经济法硕士研究生的特点，由导师组根据学科研究方向，尽早向学生推荐可选学位论文题目。这可以避免研究生选题的盲目性，有助于引导学生向未知领域探索。当然，这项工作的目的只是辅助经济法硕士研究生自主选题，并不能否定研究生在学位论文选题中的主体地位;之所以强调这一点，仅仅是着眼于从规划的角度为硕士生的自主创新提供必要的学术指导。这也是导师组制在硕士研究生培养工作中发挥重要作用的一种体现。
(四)组织学生读书小组
在经济法学专业领域及相关领域内，要提倡读经典、读论文、读时事，读多了自然就会提高学术素养，产生学术自觉性，找到合适的选题也就不是一件十分困难的事了。经济法硕士研究生可在研究生一年级成立读书小组，由导师组确定推荐阅读书目。通过阅读，可以使学生掌握相关研究领域的重点和热点、难点，以此在学科点形成良好的学术氛围，激发学生创作灵感，为学位论文的选脱规划提供丰富的知识储备。
(五)举办经验交流会
经过选题、开题以及撰写学位论文等一系列程序的即将毕业的硕士研究生，在学位论文的准备和写作中既有成功的经脸，也有失败的教训。对于尚未开始选题的一年级和二年级硕士研究生而言，这些都是宝贵的可以吸取的经验和教训。因此，要发挥高年级学生对低年级学生的“传、帮、带”作用。可以考虑通过举办经验交流会等形式，请高年级硕士研究生和博士研究生讲述自己在选题过程中的经验教训，与下届研究生进行选题方面的交流。
(六)充分利用网络集道
随着教学科研技术手段的不断改进，如今网络已进人学校尤其是学生宿舍。网络成为教师和学生联系、沟通的盆要集道;应充分利用网络在信息传递中的作用，为硕士研究生学位论文选题提供交流的渠道。西南政法大学经济贸易法学院的“师生互动平台”就是一个很有特色的教师与学生、学生与学生交流的网上平台。鉴于硕士学位论文选厄的重要性，可以在“师生互动平台”BBS上增设“学位论文选题探讨”栏目。经济法专业硕士研究生对于选题的各种问题可以发表在该栏月中，导师和学生能够通过它共同探讨某一选题的可行性，以此形成师生间的教研互动机制。
(七)开展学生课题研究计划 学位论文选题作为硕士研究生在校学术活动的一部分，必须与其平时所受的学术训练相联系。为激发硕士研究生的学术热情，提高他们的自主创新能力，为学位论文选题提供充分的准备条件，经济法学科点可以在经济法专业硕士研究生中鼓励开展自主申报学生课题的计划，支持研究生团结协作，优势互补，申报 “了圣济i清气It I与自身研究方向相吻合的课题进行学术研究。此类学生课题由导师组盲审后批准立项，学科点提供适当的研究经费。这项活动可以为硕士研究生的学位论文选题提供“孵化器”的作用。我院学科点已于今年初首次尝试了该项计划，已初步取得了较好的效果，受到了学生们的普遍欢迎;在2005级硕士研究生中，就有近10名硕士研究生将其获准承担的课题作为了其学位论文选题。
(八)提倡调查研究 经济法研究不能脱离实际，选题要和学科发展的现状相联系。为了促进经济法学硕士研究生选择契合时代脉搏的真问题展开研究，应提倡开展调查研究的学术风气。这里所说的调查研究是广义的，包括两个方面:一是通过阅读专业理论书籍获得间接的知识积累;二是通过外在的社会调查实践取得第一手资料。在经济法学研究工作中，这两者都具有重要意义，不可偏废。当然，对于不同的研究方向，学生在上述两者间的着力点可以有所不同，如对于经济法基础理论的选题，更需要通过阅读大量的理论书籍，在前人的知识生产积累上进行学术创新;而对于十分强调应用性的经济法分论选题而言，不仅要阅读相关理论书籍，更需要结合实际，发现真问题。经济法学科点应当鼓励研究生根据自己选题的大致方向，进行广泛而且深人地调查研究活动，如，鼓励学生参加学科点组织的经济法学术会议，或与导师一同进行社会实践，或提倡研究生在学生课题中增加实践环节的内容，等等。
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经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门。在现阶段，它主要调整社会生产和再生产过程中，以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。要从以下三点把握这个概念：（一）经济法是经济法律规范的总称（二）经济法是调整经济关系的法律规范的总称（三）经济法调整的是一定范围的经济关系。
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摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。
关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则
一、微软公司案件
1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼
美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]
2 、第一屏条款的争论
“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]
在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？
二、反垄断法和知识产权的利益冲突
1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护
知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]
就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”
的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]
所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。
例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。
2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定
在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。
对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。
[7]
无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。
3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突
反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；
二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]
在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。
三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展
1 、反垄断法的合理原则
反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]
在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。
2 、知识产权法的利益平衡观
从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。
面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。
3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则
虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。
第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。
这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]
这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。
另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。
这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。
第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。
事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。
正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。
第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]
正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。
注释：
[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：
美国社会科学研究网站 www.ssrn.com
[2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期
[3] “In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”
See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。
[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。
因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。
[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页
[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页
[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp
[8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“
[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。
“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。
[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “
and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18
[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》
[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
⑹ 关于经济法的论文
题目
·《对经济法概念、对象、体系的再认识》
·《论经济法体系》
·《经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究》
·《论建立我国经济法体系的方法和途径》
·《现代经济法体系的反思与重构》
·《经济法与民法视野中的干预
——对民法与经济法的关系及经济法体系的研究》
·《兼议反垄断法在我国经济法体系中的地位》
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一、经济法基本原则提出的理论依据和背景
在我国，经济法学界已经一致承认经济法是一个独立的法的部门，整个法学界绝大多数人也承认经济法在法的体系中的地位是确立的。
法律部门是“按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不 同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和”。①法律所调整的对象无非是以各种形态为表现形式的社会关系，包括政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系等等。法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪个部门的。那么，一个法律部门地位的确立，必须有其特有的调整对象。
经济法的调整对象是“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，简称国家经济调节关系，或国家经济调节管理关系”。②具体分为：宏观调控关系，微观规制关系，国有参与关系，对外管制关系，市场监督关系五个方面。③而且，经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象是可以分开的。
与此同时，我国经济法的立法工作紧密结合国民经济的调整改革，对一些重要的经济关系和经济活动准则制定了一大批经济法律和法规。调整经济关系的规范性文件体系已初具规模，为经济法学体系的建立和完善奠定基础。
法的分类（divisions of the law）是指“在任何一个已有合理的，成熟的理论和已形成内容丰富的原则和规则的法律体系中，法学家为了评注和研究的方便，总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门，并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组”。④由此可见，法的部门的确立和法的分类必须具备另一个条件——“形成内容丰富的原则”。民法作为一个完善和重要的法的部门，有以《民法通则》为核心的规范性文件体系，有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则。相对应的，经济法作为一个新兴的法的部门，也应该有其基本原则和核心基本法。
二、关于经济法基本原则的学说
明确经济法原则的含义是评判学说的前提和基础。法律原则是“法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性的原理或出发点”。⑤基于这个论述，笔者认为经济法的基本原则应当是能够全面反映它所调整的社会经济关系的本质和内在规律，寓存于整个经济法体系中的指导思想。首先，经济法的基本原则不是一成不变的。法律作为其工具性的一面，是为统治阶级的需要而服务的。在不同的历史时期，国家主权者有不同的利益追求，那么经济法所调整的国家经济调节关系也会有不同的变化，其指导性原则也就随之变动；第二，经济法的基本原则是带有国别色彩的，英美为主的西方国家的经济法往往着重于国家干预，而我国需要的是开放自由的市场，防止行政垄断的干预；第三，原则必须是高度概括性的，若确立得过于具体化，就是属于法律规则的范畴了。
当前学术界提出的一些基本原则主要有⑥：按客观经济规律办事的原则；坚持发展社会主义公有制，保护非公有制经济共同发展的原则；国家宏观调控与市场机制相结合的原则；实行责、权、利相结合和国家、集体、个人利益相统一的原则；兼顾公平和效率的原则；经济民主和经济法制相结合的原则；促进和保障社会主义市场经济健康发展的原则；经济效益和社会效益相结合的原则等等。
三、经济法基本原则的确立
上述学者提出的观点，有其可取的部分，如经济效益和社会效益相结合的原则，我国经济法学界一般认为，传统民法强调“私法优先”，传统行政法强调“公法优先”，而经济法则是将私法和公法放在“互为优先”的地位。这个“互为优先”反映的即是一种社会本位思想，即个人利益和国家利益的兼顾；然而像坚持发展社会主义公有制，保护非公有制经济共同发展的原则就不应该作为经济法的基本原则，因为这个思想不仅仅是经济法要贯彻的，同时也是商法、行政法等部门法都应坚持的，故应该将其视为宪法原则。
笔者认为，经济法基本原则的确立，主要是以下四方面的内容。
第一、协调经济原则。市场管理法，如反垄断法律制度、反不正当竞争法律制度、票据法律制度、证券法律制度等等都是国家对经济的调整管理，“国家之手”在经济关系中的作用是协调本国经济，完善产业结构。在调整过程中应该遵循客观的经济规律，注意客观经济条件和国际经济形势的变化，主动灵活地发挥经济法的调节作用。
第二、效率公平原则。“效率是社会能从其稀缺资源中得到最多东西的特性；公平是经济成果在社会成员中公平分配的特性。”⑦从经济学角度分析，效率和公平往往是不能兼顾的，一项政策的出台和实施要么重效率轻公平，要么重公平轻效率。经济法的作用就在于用法律的形式保护整个国民经济的效率和公平。在某一个阶段可以促进其中的一面，但就整体而言必须兼顾二者。
第三、利益兼顾原则。要贯彻利益兼顾原则必须正确处理以下四个关系：正确处理国家与企业之间的利益关系，正确处理国家与劳动者个人之间的利益关系，正确处理企业与劳动者个人之间的利益关系，正确处理中央与地方之间的利益关系。⑧经济法的任务就在于坚持国家整体经济利益，兼顾地方、企业、个人等各种利益，实现社会整体利益最大化。
第四、可持续发展原则。坚持可持续发展战略是我国现代化建设需要考虑的重大课题。经济的发展涉及到资源的开发利用，废弃物的排放，环境保护和治理等一系列社会性问题。因此，经济法必须强调坚持可持续发展的原则，不能为眼前的利益而牺牲长远利益。
四、经济法基本原则确立的意义
上述四个原则是相辅相成的统一整体，联系着各个经济主体的利益分配，贯穿了国家调控经济的全部过程，使当前利益与长远利益得到结合，具有重要作用。
首先，基本原则的确立，巩固了经济法作为一个独立法的部门的地位，完善了经济法学理论体系，有利于抵制“大民法观念”和“经济法学说”，有力驳斥“经济法没有理论”的观点。
其次，在实务上，原则的确立为经济法规则提供了基础和出发点，对新法律法规的制定具有指导意义，对理解经济法律具体条文亦有指导意义。经济法原则可以作为未被法条规定的疑难经济案件的断案依据和审判依据，并且为制定《经济法纲要》指出立法方向。
经济法学界、整个法学界，乃至国民经济发展都会因基本原则的确立而受益。参考资料：《论经济法的基本原则》
经济法三个基本法律构成关系
三个基本构成的联系
这三个方面的法律,都是国家调节社会经济之法.它们通过调整各自领域的国家经济调节关系,实现经济法统一的基本功能,完成经济法的基本任务,是国家分别在三个方面调节经济和有关人们的行为规范的法律保障.
三个基本法律构成不同
一,在调整领域和所担当的任务上不同
市场规制法是在市场竞争领域,保障国家以强制干预方式排除垄断和不正当竞争行为对于自由竞争的妨害,促进社会经济本身固有的调节机制及市场调节充分发挥作用;
国家投资经营法是在国家投资领域,规范和保障国家以财力直接投入运营,以调节社会经济结构运行;
三个基本法律构成不同
一,在调整领域和所担当任务上不同
国家宏观调控法涉及社会经济的宏观和总体,实在其宏观和总体的某些关键和必要部位,国家实行调节的法律.
三个基本法律构成不同
二,在不同国家不同时期,在经济法体系中所处的地位不同
[西方国家] 反垄断法是现代经济法最早出现的法律,在西方国家长期居于各国经济法体系的核心地位.
经济法的核心,通常是指经济法体系的核心,即在一定国家一定历史时期经济法立法体系中,何种法律处于最重要和主导的地位.
第一,由于西方国家所实行的市场经济体制和生产资料私有制决定的.国家不干预经济是一贯传统.
第二,私有制的经济基础也不允许国家过多干预经济.不到十分必要,国家干预往往遭到各私有者的坚决抵制.
反垄断法成为西方国家经济法核心的原因
[社会主义国家] 国家投资和国有企业立法,在数量和重要性方面不仅在经济法体系中,而且在社会主义国家的整个经济立法中,,远居首位,为其核心.
国家投资经营法成为社会主义国家经济法核心的原因
从政权建立时候起,就实行公有制和计划经济体制.国家大量,全面介入经济生活;几乎完全排除市场调节机制的作用.
经济法体系的核心的发展变化
历史条件的变化,特别是国家经济体制变化和国家经济调节的重点和方式变化,必然引起各有关立法的相互关系和地位的变化.近一二十年以来,无论世界哪一个国家,经济法的核心正在发生转移,宏观调控法在经济法体系中的地位正在上升.
经济法体系的核心变化的原因
一, 科学技术飞速发展引起生产更进一步社会化和经济的全球化;
二,企业,特别是大企业和跨国公司,由于借助现代高科技,它们比以往任何时候更加强大.跨国公司的强大力量及其流动性正在削弱当地政府施政的效率,改变政府的管理方式,主要是对企业予以引导,促进,提供帮助和服务等等,促使国家加强宏观调控体系和立法.
三,反对垄断作为国家调节经济的一种方式,其对于社会经济的作用具有某种间接性和被动性,作用面有一定局限性,远不如宏观调控作用更加积极主动,影响面大和效果显著.为此,原处于核心地位的反垄断法,让位于国家宏观调控法.
当今世界,各国经济法的核心正在发生两股相向的变化趋势:
在西方,反垄断法移向宏观调控法;
在中国,国家投资经营法逐渐让位于宏观调控法.
⑻ 经济法的论文题目
我国外资法律体系之完善研究
航空旅客运输合同若干法律问题研究
国有企业破产中的职工权益保护问题研究
劳动债权之法律研究
电信立法若干问题研究
我国上市公司收购法律制度研究
公司发起人问题研究
一人公司法律问题研究
债转股实施中的若干法律问题研究
公司资本管制改革趋势研究
一人公司法人格否认论
要约收购中股东权益保护问题研究
公司章程法律制度研究
中美比较广告之比较研究
外资并购国有企业法律问题研究
论我国竞争法法律责任制度的构建与完善
反垄断法与反不正当竞争法之关系探讨
经济转型时期寻租行为的法律规制
循环经济法的价值研究
论行政垄断的行政法及反垄断法规制
循环经济法律调整机制研究
反垄断诉讼制度研究
循环经济法制相关问题研究
反垄断法中的中小企业保护与规制研究
公用事业垄断的政府干预研究——兼论政府管制与反垄断法规制的协调
公司监事会制度研究——以股份有限公司监事会制度为视角
国有资产授权经营研究
股权分置改革与中小股东权益保护
破产中的债权处置研究
跨国公司在中国滥用市场支配地位行为认定和法律适用
公司资本真实与债权人保护研究
破产管理人问题研究——兼论我国破产法划案相关法律条文研究
构建我国的股东诉讼制度——从《公司法》、《证券法》修改的视角
论公司法上的董事义务
特别清算制度研究
有限公司股权转让法律问题研究
有限公司股权转让的法律问题研究
我国公司债权人权益保护若干法律问题研究
企业并购中的债权保护
论公司环境责任及其实现机制
利益相关者参与公司治理法律问题研究
我国农业循环经济发展模式及法律政策研究
公司内部人控制问题的法律对策研究
公司董事的民事义务与责任浅析
完善我国公司法人治理的法律研究
公司技术出资法律问题研究
股东派生诉讼制度相关问题研究
独立董事制度研究
股份公司中小股东权益的保护研究
独立董事制度若干问题研究
论我国公司法上异议股东股份回购请求权制度的建立
上市公司股东表决权制度研究
建设工程招投标过程中的法律问题研究
上市公司股份回购理论研究
论我国反垄断法主管机关的设置
公司董事会法律制度若干问题研究
股东派生诉讼制度研究
知识产权的反不正当竞争保护研究
股份有限公司权力机关改造论
公司章程与公司法研究
论设立中公司
股东派生诉讼研究
有限责任公司股权转让制度研究
一人公司法律监管制度研究
上市公司合格证券发行人制度研究
国有企业产权改革法律问题研究
建立与国际接轨的中国特许经营法律制度研究
中国反垄断立法若干问题研究
船员法律保护若干问题研究
破产法实务问题研究
论董事竞业禁止义务
上市公司关联担保法律问题研究
公司瑕疵设立制度研究
论公司清算的法律规制
行政垄断问题研究
记名提单项下的无单放货问题研究
执行拍卖相关法律问题研究
论小股东权利的保护
论股东权利行使的基础
从WTO合格评定制度 相关立法的完善
记名提单及其项下的货物交付问题研究
完善股份有限公司中小股东权益保护制度的思考
股份收买请求权的研究
知识产权出资法律问题研究
一人公司存在与规制的法理研究
论控制股东的诚信义务
我国企业破产清算监督机制的完善
商业秘密权民事法律保护研究
股东派生诉讼中的偿付令研究
论设立中公司及其法律责任
国有上市企业股票期权实施的若干法律问题研究
公司经理制度研究
我国邮政行政立法初探
论国有企业的企业法主体概念之选择
有限责任公司股权转让法律问题研究
论国有公司法人治理的完善——以一国有大中型企业法人治理现状为参照
中国贸易壁垒调查制度研究
有限责任合伙制在完善专业服务机构中的法律价值
完善我国上市公司内部监督机制的法律思考
提单并入条款若干法律问题研究
缔约托运人权利、义务及责任问题研究
中国外资并购法律问题研究
关于我国独立董事制度的立法思考
论修改海商法与海事赔偿责任限制制度间的相互影响
论反倾销司法审查制度（安徽大学）
试论我国《反不正当竞争法》的完善
外资并购上市公司的法律问题研究
电子提单对传统提单功能实现的研究
论我国的公司法人人格否认制度
公司被吊销营业执照后的法律问题研究
论海商法中的船舶留置权
公司发起人法律问题研究
欧美航运竞争法的比较与借鉴
试论我国一人公司制度的构建和完善
船舶抵押权相关法律问题研究
无单放货若干问题研究
清算中公司诉讼问题研究
独立董事法律地位研究
派生诉讼制度简论
论董事会权力制约机制的完善
渔船船员劳动权益纠纷的新发展
公司登记法律制度研究
董事对第三人的独立责任
对我国企业法人登记一体制改革的思考
论上市公司非正当关联交易的公司法规制
公司法出资形式法律问题研究
论我国破产管理人制度的建立与完善
有限责任制下债权人利益保护问题研究
现代公司内部监督机关研究
破产复权制度研究
股份有限公司发起人的法律规制
论经济法的社会整体利益观
垄断控制制度研究
上市公司关联交易公司法规制若干问题研究
公司清算义务人研究
不正当关联交易的法律规制
我国上市公司股东大会制度的立法缺陷及其完善
一人公司治理结构及人格否认研究
股份有限公司中小股东权益的法律保护
股东派生诉讼制度研究
我国中小企业信用担保体系的法律构建
论WTO补贴与反补贴措施协议对我国外资法的影响及对策
论反倾销司法审查制度（武汉大学）
公司设立中的出资制度研究
公司减资法律制度研究
反垄断法适用除外制度研究
网络广告不正当竞争行为的现行法规制
股份有限公司发起人制度研究
搭售行为研究
目标公司反收购的法律规制
入世后我国外资并购的法律问题研究
海上危险货物运输若干法律问题研究
企业法人被吊销营业执照后的民事能力探析
公司章程法律问题研究
公司社会责任若干问题研究
公司民事关系研究
运输法草案中海上履约方及其责任问题研究
国际化的MBO面临的风险与法律监管研究
无船承运人制度法律问题研究
论国际海事条约在我国的适用
海上货物运输中承运人责任基础研究
船长刑事责任法律问题研究
船舶经营人的识别及其法律地位
中韩扣押船舶制度比较研究
我国的公司设立制度研究
海上强制保险的法律理论基础及其发展
特别经济区的最新发展趋势及立法研究
一人公司法律制度研究
外商投资企业适用《公司法》之研究
论我国股东请求解散公司之诉的法律构建
上市公司高管股权激励的法律制度研究
跟单信用证诈骗与反诈骗的法律分析
论商业特许经营领域的反垄断法规制
论企业合并评估中效率问题的处理
破产公司的环境侵权责任
论股东权保护中优先股制度的引入
论合并控制制度中的破产公司规则
论我国上市公司小股东表决权的行使和保护
论公司的实际控制人及其法制规制
论反垄断法中相关产品市场的界定
企业社会责任及其实施的环境
公司僵局解决机制研究
论反垄断法中相关市场界定——从产品差别化行业所带来影响的分析
论非市场经济地位及其对我国反倾销应诉之影响
论上市公司合并中控制股东对少数股东的信义义务
土地使用权出资的法律问题研究
论国际投资自由化背景下我国外资立法的完善
英美法上跨国公司的环境责任
论破产法中的待履行合同
论中小企业的法律界定
论GATS第6条与我国服务贸易法规的发展
论反垄断法对滥用知识产权行为的跨境规制
上市公司收购之信息披露义务研究
论新《公司法》对股东知情权的保护
外商投资股份公司资本问题研究
论电子提单的法律地位
公司中小股东诉权与司法干预尺度的平衡——从中英美相关公司法比较视角议之
论反对派股东委托书征集资格的限定
独立董事制度及其在我国完善的建议
论一人公司债权人利益的法律保护
论拒绝交易的反垄断法规制
论破产法目标对破产保全制度的影响
论董事责任保险制度
论新《公司法》对公司转投资限制的修改和完善
论我国公司监事会职权的构建与完善
论我国比较广告违法性的判断
论企业合并规制实体审查中的效率因素
论我国上市公司中的独立董事制度
论我国的一人公司及其法律规制
论对合营企业的反垄断规制
论打破公司僵局的法律途径
反倾销法中的公共利益
反垄断法损害赔偿制度研究——法理分析与制度设计
专利权出资法律问题研究
关联交易的比较研究——以公司法为视角
论股份回购中中小股东权益的保护——从信义义务角度分析
论创业投资中投资者权益的法律保护
公司资本制度改革法律问题研究
论我国商业贿赂行为的法律认定
论新《公司法》下一人公司治理
企业征信的法律规制
公司分立中债权人利益保护研究
中韩两国的外资法及其相关制度比较研究
论破产免责
论破产管理人的法律地位
论破产法重整制度中对债权人利益的保护
控制股东义务法律制度研究
商誉出资问题探讨
论公司职工权益的法律保护
论离岸公司在我国涉外投资中的法律规制
基于公司社会责任的公司治理结构完善
我国外商风险投资法律问题研究
论反垄断法中企业合并控制的实质性标准
经济法视野下的反贫困规制
上市公司关联交易相关社会主义法制问题研究
外资并购国有企业的法律规制
有限公司小股东权利保护
我国海外投资保险立法研究
合资企业反垄断规制研究
论我国一人公司的债权人利益保护
WTO与中国外资法问题研究
论篡夺公司机会
公司法上的现物出资制度
我国强制要约收购法律制度
中国上市公司高管人员薪酬的利益平衡和法律规制
论外资并购中国国有企业的法律规制途径
公司章程反收购条款合法性研究
反垄断法执行机关的研究
论上市公司协议收购
控股公司及其反垄断法规制
中韩监事会制度比较
论最大诚信原则下海上保险人对除外条款的解释义务
论公司收购中对小股东的保护
对我国股东代表诉讼制度设计的思考
公司与其管理者利益冲突及法律规制研究
LLP与合伙法律制度的重构
我国采用BOT方式法律问题研究
论《必备条款》对境外上市外资股股东权之保护
上市公司资金不当利用与公司治理
董事离任义务研究
论具有中国特色独立董事制度的法律完善
公司人格否认的法理适用及制度完善
论债权保护在公司法制中的优先性
论我国电信业互联互通问题的法律规制
论行政垄断及其法律规制
论我国股东诉讼制度的构建
无单放货法律责任的归责与程序分析
国有资产公益诉讼法律问题研究
股权分置改革股东权保护法律问题研究
论独立董事制度在我国上市公司治理中的作用
股份有限公司监事会制度的重构
目标公司董事会之义务研究
我国管理层收购中国有资产法律保护的研究
国有企业债转股的法律分析
中美日破产重整制度之比较研究
行政性垄断及其反垄断法律规制研究述评
西部生态工程建设投融资法律问题研究
上市公司要约收购的法律问题研究
后配额时代中国纺织品出口法律对策探析
关于行政垄断及其规制的对策研究
论完善中外合资经营企业法
网络环境下反不正当竞争问题研究
浅论反垄断法规制对象--垄断的判断标准和范围
公司治理机制研究--法学和经济学的角度
论中国外资待遇制度的重构
从探索到规范--国有企业改制法律研究
WTO之中的投资协定与我国外资立法研究
网络经济中反不正当竞争法的适用与完善
规范企业集团相关法律问题研究
经济转型国家的经济法比较研究
澳门入境游客合法权益保护研究
电子商务认证机构立法相关问题研究
论加入WTO后我国的反倾销司法审查制度
强化我国上市公司监事会制度的立法思考
公司法之停止请求权制度研究
论比较广告之法律规制
我国中小企业信用担保机构风险控制法律问题研究
自然人破产制度研究
股东出资法律问题研究
论我国风险投资法律制度之构建