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竞争法经济法系列

发布时间:2021-01-20 21:42:41

1. 从管理的角度看经济法,反垄断法,反不正当竞争法

3、 调整关系之差异:

凡是参加市场竞争的经营者,无论经济实力强弱,市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体,它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断、限制竞争行为法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者以它们为中心,凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说,反不正当竞争法案更多地替名牌企业、大企业着想,而反垄断法则体现着对中小企业的保护。



对于那些是不正当竞争行为,那些是垄断行为,各国法律均给予了明确的界定,狭义的不正当竞争行为包括:采用欺骗的手段进行交易的行为,如经营者通过假冒、仿造等方式销售产品;诋毁竞争对手的行为,如诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品声誉,妨害其正常的经营活动,而为自己谋取非法的利益;商业贿赂行为,如通过不正当手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门的工作人员,为自己获得交易机会;侵犯商业秘密的行为,如不正当地获取、泄露或使用他人的商业秘密;作虚假或引人误解的广告的行为;巨奖销售行为;制造困难,妨害竞争对手正常经营的行为,等等。这些都属传统意义上的不正当竞争行为,是被世界各国普遍认定在《反不正当竞争法》中包括的内容。而反垄断法中则包括了垄断和限制竞争行为两项内容。其中典型的垄断行为有:独占企业滥用经济优势的行为;以垄断为目的的兼并行为;股份保有,即一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额,也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额;独家交易,即生产某种特定产品或系列产品的厂商,只允许它的销售商经销其一家的产品,而不允许经销其它同类竞争者的产品;不同企业董事的交叉兼任。典型的限制竞争行为有:限制转售价格的行为,即生产企业在向批发商或零售商提供产品时,要求他们必须按其限定的价格销售产品;差别待遇,即企业没有正当理由,同条件相同的交易对象,就所提供的商品或服务的价格或其他交易条件,给予明显的有利或不利的区别待遇,最常见的差别待遇是价格歧视;掠夺式定价,即经营者为了挤垮竞争对手,而在一定的市场或一定的空间内,以低于成本的价格销售产品的行为;搭售或附加不合理的交易条件,即经营者利用其经济优势,违背交易相对人的意愿,在提供商品或服务时,搭配出售其它商品或服务,或就商品的销售地区或销售对象进行不合理的限制的行为;强制交易,即经营者利用利诱、胁迫或其它不正当交易手段,促使其它交易者从事损害竞争的交易行为,主要包括使他人与自己进行交易,使他人不与自己的竞争对手进行交易;安排他人之间的交易。阻碍他人之间的交易;联合行为,即两个或两个以上的经营者,以合同、协议等方式,共同决定商品或服务的价格,或就商品的产销量、生产技术标准、销售地区或销售对象等进行限制,以损害竞争对手的行为。



早在1987年我国就以开始准备将反垄断法和反不正当竞争法作为一部法律来颁布,但是1993年只颁布了《反不正当竞争法》,当时主要考虑到两个基本点因素:一是当时虽已有不正当竞争行为及限制竞争行为不断出现,但是那些典型的被各国竞争立法所规范的垄断行为在我国表现的尚不够充分,没有反垄断的急切性;二是中国普遍存在的是行政性垄断行为,其突出表现为地方保护主义和行业保护主义,行政特权成为反垄断法出台的羁绊。

但自确定建立市场经济体制起,我国就把反垄断问题提上日程,开始采取一系列政策,培育市场环境,鼓励公平竞争。特别是近一两年来,过去一向被称为“只此一家,别无分店”的电讯、邮政、金融、电力、铁路运输和出口等六大国有企业和行业,纷纷分拆改组,引入竞争机制,国有企业垄断的“冰山”正在悄悄融化。

而近年来国内外的一系列事件则加速了有关部门反垄断法案的起草工作。美国司法部起诉微软垄断市场案给国内巨大冲击,而国内九家家电生产企业涉嫌实行变相垄断的“价格联盟”亦受到舆论的非议。在面临加入WTO的背景下,为防止外国资本借技术经济优势垄断本国市场,保护国内市场的有效竞争,也急需一部反垄断法。

但客观地说,垄断有其弊也有其利。作为一种市场机制,垄断的积极作用是能够提高资源的配置效率。首先,它通过多角化经营能够节省市场交易成本;其次,它为技术的持续发展提供了动力和物质基础;再次,它具有规模效应。尤其我国作为一个发展中国家,中小企业一定程度的集中经营有利于经济的发展。因此,专家们建议,我国的反垄断法应介于严厉和温和之间。既可避免因严厉而伤及高效率的企业与造成市场上的过度竞争,又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止与造成市场上的竞争减少。我们的反垄断法将只禁止滥用垄断地位的行为,而不禁止垄断状态本身。垄断企业本身的增长过程若是合法的,企业获得市场支配力便不受谴责,若垄断企业实施了违法行为,限制了市场竞争,反垄断法案才起而攻之。

参考资料:

《竞争法研究》,戴奎生、邵建东、陈立虎著,中国大网络全书出版社1993年版。

《反不正当竞争法讲座》,黄勤南主编,改革出版社1995年版。

《现代竞争法的理论与实践》,国家工商行政管理局条法司编,法律出版社1993年版。

《反垄断法研究》,曹士兵著,法律出版社1996年版。

《反不正当竞争法概论》,王明湖主编,中国检察出版社1994年版。

文章摘要:反不正当竞争法与反垄断法均属调整市场竞争关系的法律,它们之间有着密切的关系,但是在立法思想、调整角度及调整关系等方面也存在着差异。我国的《反垄断法》应该采取介于严厉和温和之间的行为主义标准,不反对垄断本身,只反对滥用垄断特权的行为。

关键词:竞争法,反不正当竞争法,反垄断法,垄断,限制竞争行为,竞争机制

改革开放以前,在计划经济体制之下,企业仅是执行指令性计划的工具,企业的行为均由国家计划决定,企业之间也就不存在竞争。改革开放以来,尤其是近年以来,随着市场主体的多元化,经济利益的独立化,市场主体为追求自身利益而相互展开激烈的竞争也就不可避免。人们也逐渐认识到,竞争是市场经济最基本的运行机制,它普遍作用于几乎所有的经济领域和环节。

面对激烈的市场竞争,经营者为了使自己能够在市场中生存、发展,就会利用各种手段来参与市场竞争。竞争机制对经济发展的作用具有双重性。一方面,市场竞争给经营者以压力和动力,促进生产技术水平的提高和社会经济的发展;另一方面,经营者的不当垄断、限制竞争和不正当竞争不仅仅损害其竞争对手和消费者的正当利益,而且会导致整个市场秩序的紊乱,妨害经济的发展和技术进步。因此,世界各国都十分重视以法律的形式,借助国家强制力来规范、引导竞争机制来发挥其积极作用。



国家用以调整竞争关系的法律规范称作竞争法。竞争法包括两大部分,一为反不正当竞争法,一为反垄断法。经过一百多年的发展,各国的竞争立法模式已基本定型。由于各国不同的社会制度、立法传统,竞争法在立法模式上可分为三种,即:分立式、统一式和混合式。

1、分立式:即将反不正当竞争法与反垄断法分别立法。这种立法模式比较典型的国家是德国和日本。其中又以德国的竞争立法最具典型意义,日本、韩国等国的竞争立法都仿照德国的立法体例。德国现行的竞争立法制度,主要规定在1909年制定的《反不正当竞争法》和1957年的《反限制竞争法》中,而日本则分别规定在1934年制定的《不正当竞争防止法》和1947年的《关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律》。

2、统一式:即将反不正当竞争法与反垄断法两部法律规范所调整的违反公平竞争的行为合并在一起,制定一部市场竞争法,对不正当竞争、不正当垄断和限制竞争进行统一的调整。即凡有关市场秩序和公平竞争方面的社会关系均由这个统一的法律加以调整。如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾省的《公平交易法》就是采用这种方式。统一式的竞争立法模式的优点是法律规范集中,对执法和司法工作较为有利。

3、混合式:这种立法模式没有确定那些行为属不正当竞争,那些行为属限制竞争行为,那些行为属垄断行为。对于违反公平交易的行为,既没有分别专门立法规范,也没有集中统一立法加以规范,而是分别针对各种妨害市场秩序的行为,制定若干法律加以规范,这种立法模式的代表是美国。美国最早颁布的有关公平竞争的法规《谢尔曼法》,主要是针对当时托拉斯这种垄断组织对市场竞争秩序的破坏制定的。在1914年美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,构成了美国竞争法的基础。后来鉴于市场竞争形式的多样化,美国又随后对上述法律进行了相关的补充修订及相关立法,如《鲁宾逊-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威尔逊关税法》等。此外,法院关于各类反限制竞争案的大量判例也是美国竞争法的表现形式。在欧洲也有些国家采取混合立法的形式,但不同与美国。这些国家一般将妨害市场竞争秩序的行为分门别类,由专门的法律调整特定的违反竞争秩序的行为。如以民法来调整有关部门侵犯消费者权益的不正当竞争行为,由商标法来调整有关部门侵犯商标专用权的不正当竞争行为,由专利法来调整侵犯专利权的不正当竞争行为。



反不正当竞争法与反垄断法均属竞争法之列,调整的都是竞争关系,其主体和客体也是相同的,规范的都是经营者在市场竞争中的竞争关系,两者有着密切的关系。同时,垄断和不正当竞争都是竞争机制的两种消极后果,竞争过滥引发不正当竞争,限制竞争则引发垄断,垄断在限制竞争的同时,加剧了不正当竞争手段的运用。这样一来,有时候,经营者的某些行为既含有垄断的性质,又有不正当竞争行为,两者很难截然分开。而且,两者都强调市场竞争应遵循的平等、自愿、公平、诚信等原则,两者都禁止损害竞争对手和消费者的正当权益,保护社会经济的健康发展。但是两者之间也存在着本质的区别,主要表现在以下几个方面:

1、 立法思想之区别:

我国《反不正当竞争法》第一条对立法目的作了明确说明:“为保护社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”其着重点在于保护公平竞争,制止不正当竞争。

目前,在我国经济领域里,不正当竞争行为已具有相当普遍性,造成了一系列严重的消极后果。这些消极后果是竞争机制本身所无法克服的,这就要求国家以强制力对竞争秩序进行必要的干预,以排除妨害竞争的不正当行为。《反不正当竞争法》正是在促进和保障竞争的同时,起到了抑制竞争中产生的消极影响的作用。

而反垄断法则基于经济自由主义和经济民主主义的理论出发,其目的在于保障企业自由,打击垄断,消除企业间的差别待遇。

竞争的过程也是自然垄断形成的过程。反垄断法的精神在于它保障企业获得公正的竞争能力和竞争机会,保障企业平等地进入市场,打击和控制自然垄断及政府支持的行政垄断,消除企业间的差别待遇,实现企业间的公正、自由、平等基础上的竞争。

2、 调整角度之比较:

反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律,它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手,通过制止不正当竞争行为,避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害,并缔造自由、公正的竞争秩序,体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发,通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制,防止出现少数经营者控制和操纵市场,限制竞争,从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序,体现的是国家对市场的宏观调控。反不正当竞争法只着眼于对竞争秩序的保护,而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。

2. 为什么说竞争法是经济法的先行者

经济法是国家在协调本国经济运行过程中法律规范的总称。为了维护国家经济内的持续、健康、和容谐的发展,国家必须首先维护市场的稳定,而市场的稳定健康的发展则需要法律来约束、规范市场主体(如企业主)的竞争行为。市场经济的缺点需要国家的有效干预来完善,而竞争关系又是市场经济的最主要的特征,所以竞争法在经济法中的地位可见一斑了!

3. 经济法试题—案例分析题

(1)根据反不正当竞争法第二章不正当竞争行为第七条规定,政府及其所属部门不得滥用行政权力,【限定他人购买其指定的经营者的商品】,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
根据该项规定该县教育局发文要求他们需要的文教用品必须向其下属的文教用品公司购买的行为属于不正当行政干预,根据第三十条规定政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

(2)反不正当竞争法第二章不正当竞争行为第五条规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:

(一)假冒他人的注册商标;

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;

(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

【(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。】
第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第十四条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

根据以上法律规定该集团在书写产品说明时未对市场生产销售的多种方便面制作成分和食用效果进行全面科学的考证和检验,仅凭主观臆断对商品质量做出了引人误解的虚假表示,刻意隐藏产品使用风险信息。同时该集团利用没有更科学根据的信息“根据有关资料表明,长期食用传统方便面,人体会出现营养摄入不平衡的现象”打击竞争对手品牌商品,构成了捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,通过传播“龙丰强化营养系列方便面长期食用使人体摄入的营养全面达到平衡”,进行了虚假宣传,已经构成了不正当竞争行为,可以根据反不正当竞争法第二十四条,经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款的相关情况进行处理。

4. 竞争法和宏观调控法,谁是经济法的核心

当今世界是一个大市场,而市场经济的自发性和盲目性以及对最大利益的追求,使得垄断和不正当竞争不断滋生,而竞争法则是调整在反对垄断和限制竞争、反对不正当竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。因此,竞争法在市场经济中的地位极其重要。在美国,它被称为“自由经济的大宪章”;在德国,它被称为“经济宪法”;在日本,它被称为“经济法的核心”。但是在理论界,对竞争法的核心地位问题莫衷一是,下面是对该问题的探讨。 (一)经济法体系结构分析 经济法体系是由层次分明、门类齐全的经济法部门组成的内在和谐的统一整体。依据经济法调整对象,经济法体系结构包括是市场监管法和宏观调控法。 市场监管法是调整政府等公共权力组织在市场监管过程中发生的经济关系的法律规范的总称。其中竞争法是市场监管法的重要组成部分。 宏观调控法是调整国家在宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。 (二)对经济法核心问题的不同理论观点1. 竞争法核心说 首先,从历史角度看,现代经济法正是伴随着对竞争的规制而产生的。19世纪末20世纪初,资本主义完成了从自由竞争向垄断的过渡,垄断成为生活中的突出特征,国家力量的干预以及干预的法制化成为必然,在这种情形下,经济法应运而生。因此,经济法是以竞争法为契机而产生,以经济法为核心而发展起来的。 其次,从市场经济与竞争的关系来看,市场经济必须与竞争相联系。市场经济要运用竞争的优胜劣汰机制促进社会资源的分配;市场经济要通过价格机制改善市场的供求关系;市场经济要运用竞争的激励机制推动企业进行技术改造和创新。总之,竞争作为调节市场的机制,是市场经济活力的源泉。2.宏观调控法核心说 首先,在经济法体系中,宏观调控法与市场监管法并列为经济法体系中的第一层次的部门法。二者分别发生在经济运行的宏观层次和微观层次。市场监管以宏观调控奠定微观基础;宏观调控为市场监管创造良好的环境。而作为市场监管法的重要组成部分——竞争法,当然不能凌驾于宏观调控法之上而取得核心地位。 其次,无论是竞争法还是宏观调控法,其核心地位都是建立在一定的时代和经济背景下的。在经济法发展初期,垄断是经济社会的一大弊病,因而经济法的核心地位就一再凸显。但是在当今的经济局势下,国家对宏观经济的调控已成为经济法的一项重大任务。因此在当今经济条件下,经济法的核心已从竞争法转向宏观调控法。 (三)我的观点 我支持宏观调控法核心说,我认为宏观调控法在当今经济形式下越显重要。 首先,我们不能因为二者产生的先后差异而确定竞争法的核心地位。法是调整社会关系,解决阶级矛盾的。因此,在不同的社会阶段,法的价值取向也有所不同,正如在法的发展中,中国曾走过很长的一段重刑轻民的历史,但是在经济高度发达的现代社会,我们不能因为刑法比民法发展早、发展快而使民法在法的体系中居于核心地位。经济法也是如此,的确,竞争法被视为现代经济法的开端,但在当今的市场经济中,若没有一个良好的宏观环境,竞争法也难以担起维护经济秩序的重担。因此,我认为不能因为竞争法是经济法产生的先导,就给予其在经济法体系中的核心地位。 其次,竞争是市场经济的要素之一,市场竞争必然会引导企业发展,但究其根本,谁来调控市场呢?答案当然是宏观调控法。因此,我认为,仅仅依据竞争与市场经济之间的密切关系就赋予其核心地位,不可避免会产生重表不重本之嫌。因此,赋予宏观调控法以经济法核心地位是比较合理的。

5. 反不正当竞争法是经济法还是民法

属于经济法,经济法就包含反垄断、反不正当竞争之类的。

6. 反不正当竞争法是经济法还是民法

属于经济法。
中华人民共和国反不正当竞争法是为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。

7. 为什么说竞争法是经济法的核心构成部分

经济法是国家在协调本国经济运行过程中法律规范的总称。为了维护国家经济内的持续、健康、和谐的发展,容国家必须首先维护市场的稳定,而市场的稳定健康的发展则需要法律来约束、规范市场主体(如企业主)的竞争行为。市场经济的缺点需要国家的有效干预来完善,而竞争关系又是市场经济的最主要的特征,所以竞争法在经济法中的地位可见一斑了!

8. 什么是经济法的“合理竞争原则”这一原则包括哪些具体内容

什么是经济法?

经济法是调整国家宏观经济管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。通常也指注册会计师考试专业阶段六科之一。

经济法基本概念:

经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法律部门。在现阶段,它主要调整社会生产和再生产过程中,以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。要从以下三点把握这个概念。

(一)经济法是经济法律规范的总称

(二)经济法是调整经济关系的法律规范的总称

(三)经济法调整的是一定范围的经济关系。

竞争的基本原则:(部分省略)

在长期的立法、执法和司法实践中,世界各国逐渐形成了竞争法的一些基本原则。这些原则是人们维护竞争机制、提高经济绩效和效率的愿望的反映和提炼。尽管我国在具体的经济水平和相应的制度设置方面与这些国家有很大不同,但经验证明,对于作为一种调节、整合经济竞争关系的工具和手段的竞争法,这些原则适用于一切市场经济国家。

1.适度自由原则

适度自由原则,即在竞争法的全部具体规范中,其共同体现出来的以经济规律的客观要求为“度”,适当限制经济主体自由的原则。

适度自由原则并不意味着对市场主体的行动自由一概加以限制。它要求区分不同的情况,允许和鼓励那些有利于经济发展的自由,而对真正危及经济发展或不正当掠夺利益的行为坚决打击、限制。但是市场行为形式多样,错综复杂,这就使适度自由的“度”变得难以把握。

2.国家干预适度原则

国家干预适度原则,就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发,把握适度、得当。在国家干预适度原则中,“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失,国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是,由于国家也是一个有限理性的经济主体,它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候,也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时,就是最佳的、最理想的国家干预,即国家干预的适度。…

3.实质公平原则

实质公平原则,即竞争法众多具体规范所共同体现出来的以维护市场主体之间实质意义上的公平为首要目标的原则。从表面上来看,为了维护竞争机制,法律应当以维护形式意义上的公平为目标,即赋予每个主体相同的权利,并使其承担相同的义务,也就是说,法律应提供一个大致的框架,对每个市场主体都抱有相同的态度,给予相同的法律地位,让他们自由地展开竞争。

4.整体效率优先原则整体效率优先原则是指通过众多竞争法规范体现出来的在效率与其他因素发生冲突时,优先考虑整体效率的竞争法原则。效率问题一直是竞争法的价值指向。竞争机制的最大效用就在于通过对市场规则的明确,可以顺利实现经济效率的提高。但是人们在从事经济生活的过程中,还形成了其他一些要求,诸如安全、正义、公平等。一般情况下,经济效率的提高意味着更多的物质产出,对大多数市场主体而言,也同时带来了公平、安全和正义。但是由于个体利益与社会利益并不总是一致,因而在另一些具体的情况下,为了经济效率的提高,不得不牺牲某些市场主体的经济利益,有时甚至是非常合理的、从个体的角度来看绝不应该牺牲的利益,这样,效率和公平就处于冲突状态。……

5.社会公益原则社会公益原则是指,国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说,在国家干预市场,调整市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中,我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的,而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益。

9. 【经济法学】论述题:为什么说反垄断法不能成为经济法体制核心

经济法体系核心为宏观调控法和市场规制法,反垄断法只是市场规制法的一个范畴。

10. 反垄断法是经济法的龙头法

反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性 反垄断法在发达资本主义国家被赋予重要地位。 它在美国被称为 “经济的基石” “经济自由的宪法”、 “自由企业的大宪章” ,在德国也有认为其地位是“宪法的”,在日本则认为反垄断法暨竞争法在经济法 中占有核心和基本的地位,是经济法的“原则法” 。中国经济法学界一直以来接受了美日等国的这类提法 或观点,认为中国既然实行市场经济,就应当像发达市场经济国家一样,将反垄断法置于“经济法的基石” 、 “经济宪法”或者说经济法的“龙头法”的地位,作为追求的目标和境界。笔者曾认为,由于政府自上而 下主导转轨时期的改革开放和历史悠久的官本位传统,反垄断法在中国并不具有这种地位,财政法则在整 个经济和经济法中起着主导的作用,但财政法调控经济的“切入式”特点决定了它的副作用,将来我国也 应将“维护市场之固有机制和活力、纠正市场不足来达到调控经济”作为经济法调控的主要手段。而从 这场国际金融危机中反映出的情况来看,所谓经济法“龙头法”和“经济宪法”的命题在西方国家其实也 已时过境迁,中国实没有必要将其作为追求的目标。 市场经济存在两个天然倾向,即通过限制竞争、不竞争以舒舒服服赚大钱,以及不顾既定的商业道德 不择手段地捞钱。这是市场经济固有的激励机制使然,构成市场经济的自我否定,要实行市场经济,就必 须有效反对之,否则市场就无法正常运转和存续。竞争法正是为了恢复被这两个倾向扭曲的市场机制而问 世的。本来,这是维护市场经济的一种基础性措施,而对自由市场的崇拜者来说,只要市场机制发挥作用、 市场经济正常运转,整个经济、社会也就万事大吉,必将得益于“看不见的手” ,在无数个体自发追求自身 利益最大化中实现国民福祉的最大化。正如熊彼特所言: “对典型自由主义资产阶级而言,垄断几乎称为所 有弊病的根源—事实上,它成为头号妖魔。 ”在这样的认识下,将反垄断法视作对经济的法律调整的龙头 老大,就是很自然的。然而,二三十年代的大危机和此次波及全球的金融危机证明,在社会化条件下或者 说社会化的市场经济,仅靠维护市场机制是不足以使市场正常运行、经济社会协调发展的。 首先,市场和竞争的本性暨优越性是优胜劣汰,市场经济的周期性也是不可避免的,而“劣汰”和周 期对经济、社会可能产生严重的副作用。优胜固然好, “劣汰”则意味着一些个人和企业、群体、产业、地 区等在市场竞争中败北,经济不景气时失业率也会高企、人们的收入和生活水平降低,一个国家如果不能 妥善解决社会成员被“汰”或不景气时的生计和发展问题,任由“马太效应”滋生扩张,则这样的经济是 畸形的,必然会拖累社会和谐进步。这就需要国家、政府超越反垄断,通过货币、利率、税收、财政支出、 规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调;为此,仅有私有制也是不够的,还需要国有制、合作制、团 体的和任何联合的所有制,也即“混合经济” ,等等。对于混合经济来说,市场和政府两者均为经济所必不 可缺,没有政府和没有市场的经济都是“一个巴掌拍不响” 。这就是连资本主义大本营的美国经济也不得 不由政府主导的原因所在。如美国参议院于 2009 年 2 月通过经济刺激计划, “9.11”后美国联邦紧急拨 款 150 亿给航空业, 在金融危机中联邦政府先后提供近 500 亿美元给通用汽车公司并直接策划安排其重 组等等;就是在景气时期,政府也通过公共及军事采购、波音和麦道合并、在国际上推行霸权式的金 融和贸易政策等,主导着经济。日本一度迷信“经济宪法”说,行之有效的产业政策法的正当性受到质疑, 经济法成为反垄断法的同义词,一场金融危机,以前的偏颇显露无遗,学者和实务界看问题才变得较为持 平起来。 其次,市场机制或市场经济存在着不及或不能的领域。市场经济依赖社会成员的营利冲动,因此,不 能盈利或难以盈利的事业、产品就不可能由市场来提供。如果这样的事业、产品为社会和人民所需,政府 就不得不担负起从事该事业、提供相应产品的责任,如教育、医疗、航天、互联网、基础设施、公用事业 和新能源开发等。在美国刺激经济的 7,870 亿美元中,就有 65%用于投资,投资项目主要是基础设施和新 能源。我国于 2008 年 11 月出台 4 万亿内需刺激计划,更是藉应对国际金融危机之际,大力促进经济社 会协调发展。最后,反垄断、反不正当竞争与任何公共管理一样,自有其边界,在市场中追求自身利益最大化的一 个个主体的贪婪及无所不用其极,是竞争法和任何法律所不能完全控制并杜绝的。

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