國際貿易法基本原則的理解

A. 論述我國電子商務理發的基本原則

1.功能等同原則（functional equivalence）。該原則在《示範法》、《貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第7條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第13條等諸多規范中都有體現，其基本含義為電子單證、票據或其他文件與傳統的紙面單證、票據或其他文件具有同等的功能時就應當肯定其法律效力並在法律上同等對待。按照貿易法委員會《電子商務示範法頒布指南》的說明，《示範法》依賴一種有時稱作「功能等同法」的新方法，這種方法立足於分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務技術來達到這些目的或作用。應當注意到，關於所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。《示範法》只是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標准，一旦數據電文達到這些標准，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。《示範法》第6至8條內含的功能等同法是針對「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念的。我國《電子簽名法》也採用了功能等同法，如該法第4條規定：「能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。」

2.媒介中立原則（media neutrality）。該原則也被稱為「媒介中性原則」，是指法律對於交易是採用紙質媒介還是採用電子媒介（或其他媒介）都應一視同仁，不因交易採用的媒介不同而區別對待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務示範法頒布指南》的解釋，《示範法》採用的方法是，原則上規定它適用於任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制《示範法》的適用范圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會造成實際困難，違背真正「不注重任何手段」的規則的宗旨。然而，《示範法》注重的是「無紙」通信手段，除非《示範法》有明文規定，它無意改變有關用紙張進行傳遞的傳統規則。[4]在起草UECIC草案的過程中，工作組也認為，本著不偏重任何媒介的原則，對網上交易採用的辦法不應有別於對紙面環境中同等情形所採用的辦法。[5]

媒介中立原則是與功能等同原則相聯系的原則。有觀點認為這兩個原則是相同的，即「對於基於紙質文件所進行的交易與基於電子通信方式所進行的交易應該平等對待，不應該對其中一個給予優勢而歧視另一個。」[6]但也有觀點認為，功能相等原則不僅僅限於媒介上的區別而採納的原則，該原則貫穿在電子商務立法中的整個方面，包括合同的形式，簽名的方式和技術以及文件的完整性和認證性等等。「功能相等」是整個概念的核心，是解決問題的出發點{6}.本文基本上贊同後一觀點，但同時認為「媒介中立原則」並非等同於或包含於「功能等同原則」，實際上，二者側重點並不相同。前者側重於確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而後者則強調通過「功能等同」方法解決傳統法律中的「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念適用於電子商務時所產生的法律障礙。

3.技術中立原則（technology neutrality）。該原則也被稱為「技術中性原則」，是指法律對電子商務的技術手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何種技術，也不對特定技術在法律效力上進行區別對待。如我國《電子簽名法》規定「可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。」[7]這就是在立法上肯定電子簽名的效力，但在立法中對電子簽名及認證技術不作任何具體的規定或要求。國際貿易法委員會《電子商務示範法》也體現了此原則。貿易法委員會在起草UECIC過程中也曾說明「技術中性」還包括「媒介中性」，可以認為這是廣義上的「技術中性」，本文認為此種主張有一定理由，但技術並不同於媒介，如果將二者合並，可以稱之為「非歧視原則」。

4.最小程度原則（minimal principle）。該原則是指電子商務立法僅是為電子商務掃除現存的障礙，並非全面建立一個有關電子商務的新的系統性的法律，而是盡量在最小的程度上對電子商務訂立新的法律，盡可能將已經存在的法律適用到電子商務中。其原因在於：首先，雖然電子商務是一個嶄新的事務，但是對於現存的法律規則和原則進行適當的修改便可以適用於電子商務，沒有必要對於我們已經存在的法律體系進行根本重建或者創造一套全新的法律框架；其次，有關電子商務的技術還在不斷發展，最小程度原則可以對於新的技術保持足夠的靈活性，過於具體的規定可能會面臨過時的危險，而且可能會阻礙新的技術的發展；再次，最小程度原則可以在國際范圍內很快得到共識，成為共同的規則，從而解決跨國交易產生潛在的障礙和不確定性{6}44.

5.程序性原則（proceral principle）。該原則是與最小程度原則緊密聯系的一個原則。因為電子商務法的最小程度原則的要求，各國並不試圖制定一部系統的電子商務法律，而是盡力將已經存在的法律適用到電子商務中。電子商務法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關系，是如何將實體法適用到電子商務中的法律，這便是程序性原則的體現，即電子商務法更傾向於程序性而非實體性。《示範法》旨在提供必不可少的程序和原則，以有利於在各種不同的情況下使用現代技術記錄和傳遞信息……應當指出，《示範法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術，除引起在實施條例中要解決的程序問題之外，還可能引起在《示範法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題{6}47.

6.協調性原則（harmonization principle）。該原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調，又要與國際立法相互協調，同時還應協調好電子商務過程中出現的各種利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突等，尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系{3}32.一些學者主張的國際協調性原則應為協調性原則的其中一部分內容，該原則是指在制定電子商務法時應該更加註意電子商務的國際性特徵，立法時更應該注重促進電子商務法國際化{6}58.

7.當事人意思自治原則（party autonomy）。其內在含義是：除了強制性的法律規范外，其餘條款均可由當事人自行協商制定。其實，《示範法》中的強行規范不僅數量上很少（僅有4條），而且其目的也僅在於消除傳統法律為電子商務發展所造成的障礙，為當事人在電子商務領域里充分行使其意思自治而創造條件。換言之，《示範法》的任意性條款，從正面確定權利，以鼓勵其意思自治；而強制性條款，則從反面摧毀傳統法律羈絆，使法律適應電子商務活動的特徵，更好地保障其自治意思的實現。可以說是一正一反，殊途同歸{1}39.

8.安全原則（safety principle）。電子商務必須以安全為其前提，它不僅需要技術上的安全措施，同時也離不開法律上的安全規范。安全性原則要求與電子商務有關的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等，要求網路和信息應保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性{7}.

9.開放原則（open principle）。該原則也被稱為開放、兼容原則，是指電子商務立法對所涉及的諸如電子商務、簽名（字）、認證、原件、書面形式、數據電文、信息系統等有關范疇應保持開放、中立的態度以適應電子商務不斷發展的客觀需要，而不能將其局限於某一特定的形態。目前的電子商務立法大多採取了開放原則，我國電子商務立法也應採取開放性原則，以適應電子商務快速發展的需要{3}321.如果說中立原則旨在實現公平價值，那麼開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求{2}261.

10.鼓勵、促進與引導原則。通過立法鼓勵和促進電子商務的發展是各國電子商務立法的基本原則。我國電子商務的發展水平比較低，更應當通過立法鼓勵、促進電子商務的發展。立法應從網路基礎設施建設、與電子商務相關的技術發展和技術標准、稅收、市場准人等方面鼓勵和促進電子商務的發展。由於我國電子商務的發展水平和社會公眾對電子商務的認同程度較低，政府應更多地擔負起引導職責，從政策、法律上為電子商務創造良好、寬松的經營環境，引導企業和社會公眾積極參與電子商務

B. WTO基本原則的相關論文

WTO協定基本原則的商法分析
摘 要：本文從商法角度對WTO協定所確定的基本原則進行重新定位，認為指導商事主體從事商事活動的商事原則與WTO基本原則具有相同之處。
關鍵詞：WTO；基本原則；商事原則
WTO協定所確立的基本原則既是WTO運營的規則也是各成員履行WTO協定義務和行使權力、制定各國國內法的國際法依據。這些原則包括：非歧視待遇原則，自由貿易原則，公平競爭原則，透明度原則等。而商法的基本原則是指導和規范商事主體從事商事活動的准則，它包括：利潤最大化原則，依法自由行使權利原則，意思自治原則，公平原則，安全原則等。從表面上看，WTO基本原則與商法基本原則有著本質的不同，但實際上二者具有「異曲同工」的特性。本文從商法的角度試圖對WTO基本原則進行分析，以便重新闡釋該基本原則，使其具有更加廣泛的使用空間。
一、WTO是為建立世界貿易統一市場而成立的多邊貿易組織，正如霍克曼、考斯泰基評價GATT那樣：「GATT的創立和成功成為在歷史上曾以重商主義為准則的領域開展國際合作的傑出範例。重商主義政策的基礎是保持最大的出口和最小的進口以積累外匯（諸如金銀）。」1即GATT/WTO在推動各國實行自由貿易政策、削弱重商主義等方面起到了巨大作用。
WTO基本原則是WTO規則的核心，也具有WTO規則的一般功能。商法的基本原則是商法的主旨和基本准則，貫穿於整個商法制度和規范中。它主要包括規制商主體因素的基本原則和規制商行為因素的基本原則兩類。2表面上看，二者的區別十分顯而易見：首先，適用主體不同。WTO基本原則適用於各成員政府，商法基本原則適用於商主體與商行為。其次，適用目的不同。WTO基本原則是規范各成員政府在國際貿易領域中的管制權力，商法基本原則的確定是為了保障各類商事法律關系基本要素穩定和統一，或是為了保障商事交易安全、公平、便捷的基本條件「3.最後，適用方式不同。一成員違反WTO基本原則，另一成員可提起」違反之訴「（violationcomplmnts），尋求DSB保護；商主體違反商法基本原則應承擔民事責任、行政責任，另一商主體可尋求一國法院、行政機關、仲裁機構或國際商事仲裁機構的司法或行政救濟。
然而，透過表面，我們也能從實質上探究WTO基本原則與商法基本原則的相同之處：
第一，產生根據相同。WTO基本原則的確定奠定了WTO多邊貿易體制的法律基礎，促進了各成員間貿易自由化的發展，推動了世界統一、開放市場的形成。如前所述，WTO基本原則的產生基礎是基於市場機制，商法的基本原則亦產生於市場交易的建立與完善。從商法歷史發展講，商法是伴隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展起來的。商法基本原則的產生與發展依然如此。
第二，規范對象相同。WTO基本原則適用於國際貿易關系，而商法基本原則適用於商事關系。通常人們認為，國際貿易關系即國際商事關系。施米托夫先生關於商法與國際貿易法關系揭示了國際貿易關系與國際商事關系的同一性，他指出：「我們正在開始重新發現商洽的國際性，國際法-國內法-國際法這個發展圈子已經自行形成；各地商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展。」4
第三，規范性質相同。WTO基本原則作為強制性規范，具有公法性質。盡管商法規范兼具公、私法性質，但究其基本原則規范性質而言，仍為強制性規范，且具有公法性質。
第四，適用環節相同。WTO基本原則適用於國際貿易中的市場准入及准入後待遇、條件。商法基本原則亦同樣適用於商主體設立、商行為等環節，換言之，即為商主體市場准入及運行條件、方式等。
二、上述關於WTO基本原則與商法基本原則相同性分析，為我們從商法角度研究WTO基本原則奠定了理論基礎。然而，WTO基本原則如何體現商法基本原則呢？
（一）非歧視待遇原則。根據《建立世界貿易組織協定》規定，WTO的宗旨是：在發展貿易和經濟關系方面應堅持努力提高人民生活水平、保證充分就業和大幅度提高實際收入和有效需求，並擴大生活和商品交易以及服務等方面的原則，為可持續發展的目的而擴大對世界資源的充分利用，尋求對環境的保護和維護；根據各自需要和不同經濟發展水平狀況，加強採取相應措施，確保發展中國家尤其是最不發達國家能獲得與其他國家貿易額增長需要相適應的經濟發展；根據互惠互利安排，切實降低關稅和其它貿易壁壘，並在國際貿易關繫上消除歧視待遇；建立完整的、更可行的和永久的多邊貿易體系，鞏固原來GATT、以往貿易自由化的努力結果以及烏拉圭回合多邊貿易談判的全部結果。5從這些宗旨我們可以看出，WTO以追求利潤最大化、經濟可持續發展、實現貿易自由化為終極目標。為實現此目標，通過設置非歧視待遇原則、降低關稅、消除歧視性待遇，從而降低國際貿易成本，以提高社會全體之福利。同時，為了加快發展中國家的經濟發展速度，為其規定了特殊例外，以消除其在國際貿易中的不平等待遇。非歧視待遇原則的功能與商法的「利潤最大化」原則基本要求相符。利潤最大化原則，也稱營利原則，商人的經營目的、經營手段、經營方式無不滲透著營利的思想，受營利原則的支配。由於商法的全部法律制度無不體現營利這一最重要、最根本的原則，因而，從某種意義上說，商法就是利己的交易法。6
（二）自由貿易原則。自由貿易原則是指通過多邊貿易談判，實質性地削減關稅和減少其它貿易壁壘，擴大成員之間的貨物和服務貿易。自由貿易原則體現了建立WTO的實現全球貿易自由化的思想。為了實現貿易自由化目標，WTO協定確立的規則要求各成員：以「多邊談判為手段」，逐步削減關稅和減少非關稅貿易壁壘，開放服務部門，減少對服務提供方式的限制：「以爭端解決為保障」，「以貿易救濟措施為安全閥」，通過援用有關例外條款或採取保障措施等貿易救濟措施，以消除或減輕貿易自由化帶來的負面影響。7商法中的「依法自由行使權利原則」和「意思自治原則」體現了自由貿易原則。依法自由行使權利原則要求在法律許可的范圍內，商主體可以自由地行使權利，任何機關、個人不得非法干預其權利的行使；意思自治原則則強調在法律許可范圍內以及不違背社會公共利益前提下，商主體有權基於自己的意思形成其私法上的權利義務關系。在具體的商事交易中，意思自治原則的影響力主要表現為：其一，交易合同必須由交易當事人自由意志彼此達成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相對人的選擇等由當事人決定，他人無權干涉；其三，交易的內容由當事人自由決定。概括地說，該兩原則均要求商主體在法律允許范圍內，自由地行使權利。
（三）公平競爭原則。公平競爭是市場經濟順利運行的重要保證。公平競爭原則是指成員應避免採取扭曲市場競爭的措施，糾正不公平貿易行為，在貨物貿易、服務貿易和與貿易有關的知識產權領域，創造和維護公開、公平、公正的市場環境。眾所周知，市場競爭的基本觀念是，競爭應當以「平等賽場」（levelplcyingfield）為基礎，當競爭過於激烈時政府就有權介入。《1994GATT》有關降低關稅、取消數量限制、消除歧視待遇、約束國營貿易企業經營特權的規定反映了公平競爭原則的內涵。同時，《反傾銷協議》、《補貼與反補貼措施協議》、《保障措施協議》、《農業協議》等針對傾銷、補貼、保障措施予以規范，以維護國際貨物貿易的公平市場競爭秩序；《GATS》鼓勵各成員通過相互開放服務貿易市場，通過磋商、交流信息，最終取消服務貿易中的限制性商業慣例，禁止壟斷或專營服務提供者濫用壟斷優勢地位；《TRIPS》以國民待遇和最惠國待遇為基本原則要求成員加強對知識產權的有效保護，並嚴厲打擊不正當競爭行為，如仿冒、盜版、排他返授條件、強制一攬子許可等。
從商法角度講，公平競爭原則即商法中的「公平原則」。公平原則可分為：平等交易原則，誠信原則，情勢變更原則。平等交易原則要求商主體的交易地位是平等的，即其享受的權利和承擔的義務是等同的。WTO所倡導的消除歧視待遇、約束國營貿易等反映了平等交易原則的內容。誠信原則強調了商主體的社會責任，即兩主體在追求利潤最大化時，以誠實信用的方法進行交易，任何欺詐或不正當的交易行為必須予以禁止。傾銷、補貼、限制性商業慣例、濫用壟斷優勢地位、侵犯知識產權、排他返授條件以及強制一攬子許可等行為即屬於違反誠信原則行為。情勢變更原則則是指在商事合同訂立後，因情勢變遷或不可歸責於當事人之間之事由，致使發生非雙方當事人所能預料的情勢，該當事人可以請求合同內容的變更。WTO允許各成員實施保障措施，其根本原因正是基於情勢變更原則。
（四）透明度原則。為保證國際貿易環境的穩定性和可預見性，WTO要求各成員應公布所制定和實施的貿易措施及其變化情況（如修改、廢除等），不公布的不得實施；同時還應將這些貿易措施及其變化情況通知WTO.成員所參加的有關影響國際貿易政策的國際條約也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原則主要包含兩個內容：貿易措施的公布和貿易措施的通知。就公布與通知的內容講，除包括涉及各成員的法律規范，還包括有關政策、司法判決和行政裁定，也包括各成員依法實施的有關措施，如反補貼措施、反傾銷措施、保障措施、技術性貿易壁壘措施、衛生與植物檢疫措施等，均應履行公布和通知的義務。此外WTO協定所確立的磋商機制亦為透明度原則的反映。透明度原則在商法上即為安全原則。安全原則主要表現為對於商事交易條件採取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義。透明度原則的通知與公布制度，可使各成員政府及商主體及時了解、掌握各成員的法律、政策、規章及行政、司法救濟狀況，以維護自己的合法權益並監督其他成員履行WTO協定義務。通過如此，可以保證各成員商主體的交易安全與交易效率。
三、盡管WTO基本原則具有與商法基本原則相同之處，但究其功能畢竟不是直接規范兩主體及商行為的基本准則。與其它規則、制度一樣，WTO基本原則也是發達國家與發展中國家經過斗爭、相互妥協的產物，也就是求同存異的產物。從形成過程看，WTO基本原則也是以西方經濟理論中的「比較優勢論」和「博弈論」為理論基礎的，但實際情況要比理論所設想的情況復雜得多。為了維護發展中成員的利益，WTO基本原則規定了一些例外，為發達國家尋求其他管制方法提供了「尋租」可能。同時，這些基本原則是在西方發達國家主導下制定的，正如美國喬治敦大學法學院Rnd蒙德教授所言：「WTO規則不僅理念是美國式的，連措辭都是美國式的。」8然而，WTO多邊貿易體制的功能能夠彌補WTO基本原則本身存在的缺憾。WTO功能：「首先是把這個機構看作是一種行為准則；其次是把它看作一個市場。」9WTO的「貿易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立並修改規范各成員行為的准則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素：達成協議並且付諸實施。基礎國際貿易理論認為，從一國的國家福利出發，是否實行貿易限制的理論基礎很大程度上取決於該國的市場影響力。一個不能影響世界價格的小國實行貿易限制將會遭受損失，因此削減貿易壁壘的多邊協議將使其失之甚少而獲利頗多。……一個或多個國家實行貿易限制將使全世界的福利受損。大國會發現自己處在一個所謂『囚犯』的境況中：從各國本身利益出發應實行貿易限制，但與所有國家都實行貿易自由化相比，這種個體合理行為卻會使各國的福利都降低。因此無論大國還是小國都願意進行合作，不實行貿易限制。貿易自由化是一種大家都贏的游戲。」
總之，WTO所確定的多邊貿易體制對於推動經濟全球化進程具有舉足輕重的作用，封閉的、隔絕的市場只能阻礙一國經濟的發展、降低人民的福利。雖然在這種多邊體制下存在其基本原則並非完備的缺陷，但通過磋商與談判，制定出新的規則，可以彌補這些缺陷，進而完善全球市場的交易規則，使各成員政府及商主體從中獲取更大的利益。
注釋：
1.910[澳]伯納德·霍克曼邁克爾·考斯泰基著，劉平等譯：《世界貿易體制的政治經濟學》，2000年出版，第10；14；14頁。
2.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社，1999年出版，第23頁。
3.夏雅麗主編；《商法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社，2002年出版，第7頁。
4.[英]施米托夫著：《國際貿易法文選》，中國大網路全書出版社，1993年出版，第2頁。
5.石廣生主編：《中國加入世界貿易組織知識讀本》（二），人民出版社，2002年出版，第6頁。
6.王良田，崔旺來著：《商法新論》，甘肅文化出版社，1997年出版，第36頁。
7.石廣生主編：《中國加入世界貿易組織知識讀本》（一），人民出版社，2002年出版，第33頁。
8.楊景宇：《加入世貿組織與我國法制建設》，西湖法律網，2002年3月28日信息

C. CISG規定的風險轉移基本原則

1、合同來成立轉移原則：一旦買賣合源同訂立，貨物就脫離了出賣人的實際控制，從訂立合同時起，貨物在運輸途中發生的毀損滅失就轉移給買方承擔；

2、貨物所有權轉移原則：買賣合同一旦簽訂，貨物的所有權就被轉移到了買方手中；

3、交付主義原則：從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔；

4、風險不轉移原則：如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。

註：《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱「CISG」）是由聯合國國際貿易法委員會主持制定的，1980年在維也納舉行的外交會議上獲得通過。公約於1988年1月1日正式生效。